假想防卫是从正当防卫的前提条件缺失衍生出的刑法现象,因其涉及刑法学中的认识错误理论,且关涉防卫人的主观罪责,在刑法学理论和刑事司法实务中都亟需深入研究。本文因2017年3月影响全国的争议案件——明经国故意杀人案的焦点问题引发体系性思考,从假想防卫的概念和类型对现有假想防卫现象进行理论分析,然后根据精细化的假想防卫类型主张逐一确定与具体类型相应的主观罪责,并形成适合社会现状的相对清晰的假想防卫的认定路径和处理规则。根据正当防卫概念中不法侵害的属性和内容涵射范围,界定假想防卫中“假想的不法侵害”的内涵,结合假想防卫现象的生成机制,认为假想防卫中被防卫人误认的不法侵害既包括一般的“根本不存在的不法侵害”,也应当包括防卫人误认为不法侵害的“合法行为”。对假想防卫的错误认识本质进行学说梳理和甄别,根据防卫人认识错误的具体对象,将假想防卫类型分为事实认识错误、法律认识错误、事实与法律认识错误叠加、事实与法律认识错误竞合的四种具体类型。根据认识错误的刑法理论,事实认识错误的假想防卫实为广义上的抽象事实认识错误,即跨越罪与非罪的事实认识错误,依法定符合说应当阻却故意的罪过。根据防卫人的注意义务和注意能力判定其主观心态可能是犯罪过失或意外事件。由于在违法性认识与故意关系的学说中,折中的“二分说”最大限度地考虑了违法性认识对罪责的影响,在不同犯罪类型中区别对待违法性认识也是罪责刑相适应原则的应然选择,应以此确定法律认识错误型假想防卫的主观罪过类型。若防卫人对防卫前提的事实没有发生错误认识,仅对被防卫人的合法行为之法律意义产生认识错误,认为其系不法侵害行为,依违法性认识二分说,该法律认识错误对防卫人的社会危害性认识无影响时,不阻却犯罪故意。只有防卫人因该法律错误认识导致其没有社会危害性认识时,才会阻却犯罪故意,此时应根据防卫人的注意义务和注意能力确定其主观心态是犯罪过失,还是意外事件。就事实认识错误与法律认识错误关联的两种假想防卫类型的罪过形式而言,需要根据防卫人的两种认识错误的关联类型进行区分。当防卫人的认识错误是事实错误与法律错误叠加的情形时,防卫人实际上先后连续产生了两个认识错误,应根据促使行为人产生防卫动机的认识错误类型确定其具体的主观罪过。如果促使防卫人采取防卫行为的认识错误是事实认识错误,则应阻却犯罪故意,再根据防卫人注意义务和注意能力确定其是否具有犯罪过失;如果促使防卫人采取防卫行为的认识错误是法律认识错误,则应根据前述违法性认识二分说认定防卫人主观上是犯罪故意、犯罪过失或意外事件。当防卫人既对防卫事实产生错误认识,又将该错误认识的合法事实错误认识为不法侵害,此时是双重错误竞合下的假想防卫,事实认识错误的内容本是合法的事实,防卫人的防卫动机源于法律认识错误,故其主观罪过的认定需以促使防卫人的法律错误为基准,根据前述违法性认识二分说进行具体认定。