不能犯的可罚性依据就是指不能犯的可罚性基础。自从不能犯的概念产生以来,关于不能犯的可罚性一直就备受关注,争论激烈。但是目前在我国,不能犯问题始终在立法上是一空白领域。虽说不能犯在我国立法上尚属空白,但并没有影响到不能犯问题在理论方面的争鸣,同时,关于不能犯的可罚性也争议颇多。关于不能犯的争论在我国刑法理论中最先源于不能犯概念的认识方面。不能犯,又称为不能犯未遂,指的是行为人在错误认识的情况之下实施了不可能完成犯罪的情况。这一概念,产生于19世纪的刑法理论,之后大陆法系国家将其作为刑法理论中的重要课题加以研究。在英美法系国家,对不能犯问题也多有研究。我国的刑法学者自民国时代起就有关于不能犯问题的研究。建国之后,理论界对于是否应该采用不能犯这一概念存在过激烈争论。部分学者认为,首先,在我国刑事立法上并不存在关于不能犯问题的规定;再者,从司法实践的现实情况来看,不能犯的刑事责任,完全可以遵照对事实认识错误的原则解决,而根本没有必要把不能犯与未遂犯联系在一起。假如是直接把资产阶级刑法理论的不能犯概念沿用进来的话,无非是徒增了一道复杂的程序而已,并且在司法实践上把问题变得更加复杂。但是从目前形势可以看出,在我国刑法理论界还是使用了这一概念,并且,把不能犯作为未遂犯的一种犯罪形态来研究,即肯定了不能犯具有可罚性。在我国刑法理论中,不能犯即不能犯未遂。是指主要因为犯罪人对有关犯罪事实的错误认识导致使犯罪行为不可能既遂的情形。不能犯未遂进一步又可以分为对象不能犯和工具不能犯。对象不能犯的未遂,是由于犯罪人的错误认识,使得行为所指向的犯罪对象在行为时不在犯罪行为的有效作用范围之内,或者是具有某种属性使得犯罪不能既遂只能未遂。例如错误认为男子为女子实施强奸行为、错误认为屋内有人而开枪射击等。工具不能犯未遂,是犯罪人由于认识错误用了依照其客观性质不能实现行为人犯罪意图、不能达到既遂的犯罪工具,以至于未遂的情况。例如,误把白糖当做毒药去杀人等。从主客观相统一的立场来看,不能犯未遂符合刑法总则规定的“修正的犯罪构成”,具有社会危害性,因此,不能犯未遂可罚,具有可罚性。另外,不能犯未遂往往比能犯未遂具有较小的社会危害性,因此,对于不能犯未遂的处罚较之能犯未遂要从轻处罚。不能犯具有可罚性,这一点同样是笔者赞同的观点,但是,在客观上没有造成实际损害的不能犯为什么还会受到刑法的评价呢?我国理论界也有关于这方面的争论,但通说认为,之所以不能犯未遂具有可罚性,主要是符合了刑法总则规定的“修正的犯罪构成”。笔者在本文中以行为的社会危害性和二元的行为无价值的角度对不能犯的可罚性进行了如下的分析。本文共四万一千多字,除引言和结语外,共五个部分。笔者力图通过不能犯的产生、发展过程及目前国外对不能犯可罚性认识的分析总结,全面对我国刑法理论针对于不能犯可罚性问题做深入探讨,并提出了笔者的一些见解,希望对于我国不能犯在立法及理论上的发展有所帮助。第一部分:不能犯的概念和特征。本部分介绍了不能犯自身的一些显著特性,同时,笔者根据这些特性总结出不能犯的特征:1行为已着手。2行为未达到即遂状态。3行为具有危险性。第二部分:不能犯的理论发展。通过对不能犯的历史考察,分析国外主要几个国家关于不能犯的发展历史,总结我国不能犯理论现状的不足。第三部分:不能犯的可罚性。本部分通过国外两大学说(主观说与客观说)关于未遂犯可罚性的比较,总结出两大学说关于不能犯的可罚性,继而得出我国刑法理论中不能犯理论的缺失。第四部分:不能犯可罚性的实质性依据。本部分通过分析我国刑法理论关于犯罪构成和行为的社会危害性之间的关系,总结出不能犯可罚性的形式依据——社会危害性,笔者在此基础上又从二元的行为无价值理论与我国主客观相一致的犯罪构成理论之间的关系得出不能犯的本质处罚依据——行为危险性。第五部分:关于不能犯的立法建议。笔者在本文中,主要研究的是关于不能犯的可罚性依据问题。并且笔者的基本态度是从不能犯具有可罚性出发展开讨论。但笔者研究不能犯具有可罚性同时发现,目前在我国刑法理论中,虽说不能犯具有可罚性,但其可罚范围过大,和刑法维护人权的原则不太相符。藉此,笔者在本部分对于不能犯的立法提出了一些浅薄建议,还望对未来不能犯立法有所裨益。