组织出卖人体器官罪、非法拘禁罪、刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪、聚众斗殴罪、聚众“打砸抢”的刑法规定中有一类特殊的立法体例即“依照故意杀人罪定罪(从重)处罚”条款。这类条款在刑事立法规范中虽然数量较少,但是规定的行为均具有严重的社会危害性且适用的刑罚极其严厉,被告人的量刑最高可至死刑。然而,“依照故意杀人罪定罪(从重)处罚”条款的立法表述存在漏洞,司法解释机关也未对这些疏漏进行释明,导致司法实践中,司法工作人员容易对这类条款的理解产生分歧,在适用时依照不同的标准定罪量刑,造成“同案不同判”的混乱现象,背离了刑法适用的平等性原则,阻碍了刑法保障人权目的的实现。针对这一现象,学者们纷纷通过刑法教义学的方法厘定“依照故意杀人罪定罪(从重)处罚”条款的内涵,目前形成了“法律拟制说”“注意规定说”“转化犯说”“法律推定说”“结果加重犯说”等学说,表面上看,针对这类条款的解读聚讼纷纭,而实际的适用效果其实只是“法律拟制说”与“注意规定说”的差别。具体而言,“法律拟制说”认为,“依照故意杀人罪定罪(从重)处罚”条款是为彰显刑法保障人权的立法意图和严厉打击犯罪的刑事政策创设的拟制性规定,适用时无须查明行为人是否具有杀人故意,在“致人死亡”的情形下,可以将“过失致人死亡”拟制为“故意杀人”定罪处罚。而“注意规定说”则认为,尽管“过失致人死亡”与“故意杀人”造成的客观危害结果相同,但是过失犯罪与故意犯罪的不法内涵和罪责内涵明显不同,将两者等同视之,违背了刑法的正义要求,转化适用故意杀人罪定罪处罚的情形只有在符合故意杀人罪的构成要件时,方能成立,否则不能发生转化。笔者基于“依照故意杀人罪定罪(从重)处罚”条款内容的实质差异,主张将“依照故意杀人罪定罪从重处罚”条款与“依照故意杀人罪定罪处罚”条款分别看待,具体而言就是,将刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪中的“依照故意杀人罪定罪从重处罚”条款视为拟制性规定,而将组织出卖人体器官罪、非法拘禁罪、聚众斗殴罪和聚众“打砸抢”中的“依照故意杀人罪定罪处罚”条款视为注意性规定。因为,前者的构成要件不能包容“杀人行为”和“杀人故意”,无法符合故意杀人罪的基本犯罪构成,不具有视为注意性规定的前提,加之考虑到这些犯罪行为对公民人身权利和司法公信力的严重侵害,为严厉打击犯罪,实现刑法的人权保障机能和司法公正,例外地将它们视为法律拟制,适用时只需基于拟制性规定本身创设的独立犯罪构成认定即可;而后者,要么基本犯罪的构成要件可以包容“杀人行为”和“杀人故意”,要么转化情形下,基本犯罪行为可以转化为杀人行为,行为人的主观心态亦可以转化为杀人故意,不论哪种情形均可契合故意杀人罪的基本犯罪构成,具备视做注意性规定的前提,加之责任主义的严格要求,故将“依照故意杀人罪定罪处罚”条款视为注意性规定,只有行为人基于杀人故意实施杀人行为的才可转化适用故意杀人罪定罪处罚。需要特别说明的是,跟一般的故意杀人罪相比“依照故意杀人罪定罪(从重)处罚”条款规定的情形具有更重的违法性,行为人也具有更重的罪责,因此在具体适用时,应对转化后的主体施加较一般故意杀人罪更重的刑罚,以真正实现罪刑均衡。另外,由于“依照故意杀人罪定罪(从重)处罚”条款规定的情形发生了犯罪转化,在共同犯罪情形下,适用拟制性规定的“依照故意杀人罪定罪从重处罚”条款时应对所有犯罪人一体转化,而适用注意性规定的“依照故意杀人罪定罪处罚”条款时,则应当根据能否查明具体致害人分别处理。