现代知识产权制度肇端于信息产业及其制度设计业已普遍成熟的西方发达国家。某种意义上,正是少数发达国家(以美、欧、日为代表)通过跨国合作起草了知识产权游戏规则,通过贸易强势框定了确定贸易议程的方法,并迫使广大发展中国家无选择性地接受,使他们——少数利益集团成为知识游戏的庄家。在后TRIPs时代,他们通过对国际知识产权游戏规则所掌握的话语权,逐渐形成了对现有国际知识产权体制的强势垄断。其最终结果是,广大发展中国家因受制于少数发达国家既定的知识产权游戏规则,进一步拉大了与发达国家在信息领域的非对称性,从而使利益天平进一步向发达国家倾斜。“传统知识”(Traditional Knowledge,简称TK)是各国(主要以广大发展中国家为代表)传统部族在历史漫长的精神生产和知识创新过程中孕育、传承而成的结晶。同时,它也是广大发展中国家与少数发达国家延续知识游戏的相对优势资源。然而,发达国家的部分垄断企业凭借自身的经济竞争优势,对发展中国家传统部族的传统知识进行再分析研究,根据有利的国际知识产权游戏规则得以申请知识“垄断”权,进而获取了巨额的商业利润,可是那些拥有此类传统知识的传统部族却没有得到任何实质上的回报。是故,为何及如何加强传统知识保护进而提供一条行之有效的保护路径就成为一项值得深入研究的课题。本文主要分为四部分,内容如下:第一部分为传统知识概述。首先,依照国际组织对传统知识概念的相关界定,传统知识具有二元范畴(广义与狭义范畴)含义,即:从广义上理解,“传统知识”一词泛指民间文学艺术表达、传统技术知识、传统标记三大类;从狭义上理解,根据秘书处在WIPO-IGC第六次会议上的区分标准,“传统知识”仅指基于传统由智力活动产生的、适于产业化应用的农业、医药、生态、生活等方面的技术性知识。同时,通过从联系与区别两方面进一步厘清传统知识与遗传资源、民间文学艺术之间的关系,可以认为:为了避免WIPO-IGC对传统知识与遗传资源、民间文学艺术表达三大议题做出相互矛盾、层次紊乱、立法错位的商议结果,从狭义上理解传统知识很有必要。是故,文中指涉的“传统知识”,主要从狭义方面理解。与此同时,本部分还梳理了传统知识的“传统性”、“主体群体性”、“非文献化”、“相对公开性”、“动态传承性”、“地域性”等基本特征并从宏观上对传统知识的现实意义进行了扼要阐述。第二部分主要从理论层面对传统知识保护的合理性进行探讨。所谓“合理性”,又称“正当性”或“合法性”,在法律上就是指正当性说明。与马克思·韦伯有关“合理性”的观点不同,哈贝马斯认为一种以实证法形式行使的法律统治,其合理性(合法性)始终来源于法律的形式属性中所隐含的道德内容。故本文将传统知识保护的“合理性”分析建立在无法与道德分离的自然法哲学基础上。在此基础之上,本文从自然法哲学与经济学两个理论维度尝试对传统知识保护的合理性进行论证。从自然法哲学来看,传统知识的开发、有效利用对于改善传统部族生活状况和解决公共健康问题大有作为。通过加强传统知识的保护,有助于推动传统部族经济、健康、生活等全面发展,从而更有效地促进其发展权等人权的实现。同时,罗尔斯的正义论告诉我们:只有在保存、发展的同时加强对传统部族的传统知识进行有力的保护,推进传统知识推广、利用的利益分享机制(现行国际知识产权制度下的差别原则),才能真正做到从形式正义到实质正义上的转变。从经济学来看,“外部性”提供的思路是:传统知识需要通过运用多元手段进行保护与协调,进而推动传统知识持有人和公众使用人之间达成相对理想的社会效用平衡,促使社会成员在分享传统知识产品时付出的成本总量降到一个较低水平。另外,根据经济学上的“马太效应”,“生物海盗”现象将造成发展中国家传统部族因缺乏积累竞争优势,在市场竞争中失去应有的生存空间和发展能力,经济上更趋向于贫困。所以,应当正视和保护广大发展中国家传统部族的传统知识资源。第三部分主要从制度层面对传统知识与知识产权制度之间的困境进行解读。首先,通过从知识产权法“公共领域”的概念内涵、运用目标及运用局限性和“传统知识”的概念及其特性两方面展开逻辑论证,可以较有力地得出传统知识保护与知识产权法“公共领域”之间并无必然冲突的结论;其次,由于知识产权制度的“创造性”随着经济发展与时代变迁逐渐呈开放之势,而传统知识的“传统性”亦非指传统知识一成不变,其仍属于符合知识经济发展的动态“活”知识,所以传统知识“传统性”与知识产权制度并无绝对矛盾;最后,从知识产权主体的本质特征和发展取向来看,知识产权本质上属于一种市场机制调配下的功利主义“个体”私权。而传统知识权利的主体“群体性”并不能说明其公权属性,传统部族可以被理解成一种享有民事权利的群体性组织,传统知识权利应被视为是一种群体性私权。另外,在规范层面上,传统知识的权利主体类型应实现多元化定位,这样才能更有效地发挥市场机制下各经济主体(包括自然人、法人或其他组织)促进传统知识发展的市场价值及自益性价值。传统知识主体的“群体性”与知识产权主体特征是可以相互契合的。第四部分为传统知识在知识产权制度下的具体保护路径。知识产权制度从来就不是,现在也不是保护智力成果及相关知识成就的惟一工具。同时,将传统知识纳入知识产权对象加以保护抑或将传统知识排除在知识产权对象之外另行保护,其本身并不构成对传统知识保护的妨碍与否定。正是由于传统知识与知识产权对象之间深刻的内在联系,使得知识产权制度可以成为传统知识多元化保护制度的有机组成部分,即传统知识的保护问题实际上可以被认为是传统知识保护在知识产权制度下如何进行耦合与超越的问题。与知识产权一样,传统知识权利可以划分为积极权利与消极(防御)权利:所谓传统知识积极权利是指传统知识的权利人对传统知识可以获得哪些权利,而传统知识消极权利是指权利人可以排斥他人获得类似权利的权利。由此引申出,我们在探索传统知识的保护路径时,可以将传统知识保护划分为积极保护(Postive protection)与防御保护(Defensive protection)两部分。积极保护机制主要包括知识产权法保护、特别权利保护、补偿责任机制、习惯规则的尊重等,而防御保护机制包括传统知识的文献化、信息来源披露机制等。只有不断加强传统知识积极保护机制与防御保护机制二者之间的合理运用、有效结合,才是行之有效的传统知识保护路径选择。总之,传统知识保护是一个综合性的系统工程。就我国而言,亟需建立一套全面系统的保护机制,从保存和传承到利用和保护,都应当有相应的措施。同时,我们应充分意识到,如果仅强调对传统知识本身的单纯保护,脱离相应的社会文化背景,或者忽略对传统知识持有人权利和利益的尊重和体现,都难以充分发挥传统知识保护的作用,甚至背离保护的初衷。