GATS的多边投资协议属性与我国服务业外商投资立法研究

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本文从国际投资法的视角对《服务贸易总协定》(GATS)具有的多边投资协议属性进行研究,并本着理论研究的目的是要解决实际问题的理念,对我国现行服务业外资立法现状也予以检讨,提出了完善我国服务业外资立法的途径和方案。在研究过程中,笔者使用了实证分析和经济分析等方法;并始终围绕着:GATS具有多边投资协议属性吗?如果有,为什么有?表现在哪里?我国服务业外资立法与GATS的规定相符吗?如不符,如何完善?等问题展开论述。本文共分五部分:第一部分对服务、服务贸易的含义和特征以及GATS的产生进行了铺垫式的论述。在这一部分中,首先给出了“服务”的定义和特征,然后对“服务贸易”的概念进行了探讨,指出其与货物贸易的不同之处,从而揭示GATS产生的必然性。第二部分对GATS具有多边投资协议属性的原由进行了探讨。笔者提出了三个致使GATS具有多边投资协议属性的理由:第一,服务业国际投资与服务贸易之间具有紧密而不可分割的关系。由于服务有别于货物的属性(不可储存性、不可运输性)致使服务业国际投资对服务贸易的流向和规模具有重大影响。因此,在当今极力推行服务贸易自由化的情况下,必须解决国际服务业投资自由化的问题,这使得旨在推动服务贸易自由化的《服务贸易总协定》的制定者们不得不考虑服务业国际投资的因素。第二,国内立法对服务业投资进行监管具有负面影响。由于服务业对各国经济的重要性及敏感性,各国都对服务业外来投资进行严格地管制,设置了重重障碍,从而大大减缓了服务业投资自由化进程。因此,创造一个良好的服务贸易和服务业投资自由化环境,就成了大多数国家,特别是服务产业发达国家所追求的目标。从而使《服务贸易总协定》的制定者不得不考虑采取措施来约束国内立法的这种负面影响,从而使GATS具有多边投资协议属性。第三,发达国家在双边和多边国际投资自由化谈判中难有突破,因此,<WP=3>出于一种策略考虑,他们把投资问题贸易化,在WTO法律框架中设置一些多边投资规范,使投资保护问题迂回地在多边贸易体制中解决,将其在贸易上的谈判实力运用到投资问题上去,从而为国际投资的全球多边法制开辟新途径,以便在全球范围内提高投资保护、限制东道国对外资进行管制的主权。第三部分对GATS的多边投资协议属性的具体表现进行了研究。笔者从GATS的正文部分的具体条款着手,从GATS关于服务贸易的“范围和定义”、“一般规则和纪律”、“具体承诺”三个方面对GATS所具有的多边投资协议进行分析,并重点分析了“最惠国待遇”、 “国内规章”、“透明度”、“紧急保障措施”、“政府采购”、“一般例外”、“安全例外”、“补贴” 、“市场准入”、“国民待遇”等重要条款所具有的多边投资规范属性。第四部分对我国服务业外商投资立法的现状及存在的问题进行了分析。首先对我国服务业发展及服务业外商投资的成绩和不足等基本情况进行了简单地介绍;接着从法律的角度寻找造成这种经济现状的原因;然后,在检讨我国服务业外资立法现状的基础上指出我国目前服务业外资立法中存在的问题。在具体分析过程中,主要是从以下三个方面展开的:第一,我国服务业外资准入法规的现状及问题:笔者从我国服务业外资准入一般法和特别法两个角度切入,就准入范围和准入条件进行考察,通过对相关法律进行分析得出了如下结论:就准入范围来看,我国大多数的服务部门,如电信、金融、保险等,都限制或禁止外商投资进入,鼓励外商投资的服务部门为数不多。其次,就准入条件来看,主要有两种:第一,企业组织形式和股权比例限制,这种限制与GATS第16条关于市场准入的精神不相符;第二,严格的审批要求,这使得我国服务业外商投资审批制度存在多头审批、要求复杂以及透明度不高等诸多问题。从而给外资进入造成了不必要的障碍,大大影响了我国引进外资的效率,而且这也有可能违背GATS第6条关于“国内规章”的相关规定。第二,就我国目前服务业外资经营监管立法的现状来说,情况不<WP=4>容乐观。主要存在的问题是:立法重心偏移,监管重心偏移。我国立法特点是,重准入立法而轻监管立法,与发达成员国的监管相比,我国监管无论是监管体系设置,监管法规,监管技术,还是监管人员的素质等方面都存在着很大的差距。 第三,就我国目前服务业外资待遇的现状来说,首先,笔者指出我国相关法规对外资准入进行严格的限制,对外资的经营监管既实行优惠待遇又实行差别待遇的现状,然后剖析了产生这种现状的社会经济原因。在对服务业外资准入立法、经营监管立法以及所享受的待遇三方面进行一翻考察后,笔者从总的方面指出了我国外资立法的不足之处:(1)立法尚未形成体系,不少领域还处于空白状态;(2)高阶位的立法太少,缺乏权威性和稳定性,(3)立法重心偏移,重准入立法而轻监管立法;(4)与我国承担的国际义务不符之处甚多。第五部分针对我国服务业外资立法之缺陷,并依据GATS相关原则和精神提出了改革和完善的总体思路和具体办法。首先,分析了完善我国服务业外资法的必要性和可行性。就必要性来说,主要有二:其一,我国已加入WTO,为了履行?
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