公司合并是当今各国优化产业结构和企业组织结构的重要手段，也是企业实现扩张、壮大发展的有效途经。近年来，随着我国改革的深入和国有企业战略性改组步伐的加快，企业合并快速发展，作用日益明显。合并实务的发展，对合并法律规范提出了新的要求，对合并法学研究提出了新课题。本文的主旨就是适应这一需要，对公司合并的重要法律问题——公司合并的性质、特征、类型，公司合并中股东、债权人、职工利益的平衡与保护，公司合并合同进行研究探讨，并在此基础上，提出完善我国企业合并立法的对策建议。　　一、公司合并的法律特征、性质与类型　　公司合并是指两个以上公司通过订立合并合同，依法定程序，归并成为一个公司的法律行为。公司合并的法律特征主要体现在:第一，公司合并是公司之间的行为，合并的主体是公司。公司既是合并的决定者、实施者，又是合并效力的承担者。正是因此，公司法理论上将公司合并称为团体法行为。第二，公司合并必须履行法定程序，遵守法定要求。正是因此，公司合并又称为法定合并。第三，公司合并发生公司实体变化(合并一方或双方解散)、财产、债权债务概括转移以及股东收容的法律效力。关于公司合并的法律性质，有人格合一说和实物出资说两种学说。实物出资说认为公司合并本质上是以公司的全部财产、营业作为实物出资的存续公司的资本增加或新公司的设立。人格合一说认为公司合并是将两个以上公司合并为一个公司的特殊合同行为，产生概括继承权利义务和收容股东的效果。　　股权收购是指收购者向目标公司的股东购买股分，获取目标公司全部或部分股份，进而取得对目标公司的控制权。在股权收购中，交易的主体是收购公司与目标公司的股东，交易的对象是目标公司股权，收购方最终取得的是对目标公司的控制权。公司合并与股权收购存在很多重大区别。第一、主体不同。合并主体是参加合并的各公司，股权收购主体是收购公司与目标公司股东。第二、效力不同。合并的效力是公司实体的变化及财产(权利义务)的继承;收购的效力则是取得目标公司的控股权。第三，性质不同。合并是双方平等自愿的结果，呈“友好”性质;收购则既可是友好，又可是“敌意”的。第四，控制程度不同。合并是对被并公司的完全控制;收购则既可是整体控制(整体收购)，又可是部分控制(控股收购)。第五，程序和法律适用不同。　　资产收购(营业转让)是指购买方收购卖方公司全部或实质全部的资产而接管卖方公司的全部营业。在资产收购中，交易的对象是卖方公司的全部或实质全部的资产，交易的直接结果是卖方公司资产转移给购买公司，交易的间接结果是卖方公司往往因出售资产而停止经营、进行清算并最终丧失主体资格。资产收购与合并的最主要区别在于:第一，资产收购中收购方是取得出卖公司的资产，而不承担出卖公司的债务(协议承诺承担的除外);第二，资产收购本身并不象合并那样，直接产生出卖公司解散的效力。　　根据合并的法律形态，可以将合并分为吸收合并、新设合并、简易合并和三角合并等。吸收合并与新设合并是合并的传统的普通的形式。简易合并是采取简易程序的特定公司之间的吸收合并。三角合并则是作为合并发展产物的涉及第三方的合并。根据合并中支付对价的形式，可以将合并分为以股票为对价的合并、以现金为对价的合并以及兼以股票和现金为对价的合并。根据合并各方所处行业，还可将合并分为水平(横向)合并、垂直(纵向)合并和混合合并。　　二、公司合并中股东利益的保护　　股东是公司的出资人、所有者，是公司最大的受益人和风险承担者，这就决定了公司股东利益保护之必要。合并作为改变公司实体进而改变股东命运的重大行为，必然给股东带来最重大影响，这就决定了公司合并中股东利益保护之必要。公司合并中股东利益保护的基本制度主要包括:公司合并中董事(及大股东)的信义义务;公司合并的股东决议制度;小股东保护制度(异议股东的股份回购请求权制度)等。　　公司合并中，董事应当履行信义义务——对公司及股东的注意义务、忠诚义务。董事在合并中的注意义务是指董事应当以理智(有根据)、谨慎的态度决定是否同意合并计划，然后向股东会提出合并建议。公司合并中董事注意义务履行的判断，适用商业判断原则。只有董事未尽合理注意，因(重大)过失造成公司及股东损失时，才承担责任，而违反注意义务的举证责任由提起诉讼的股东承担。董事在合并中的忠诚义务是指董事应从公司最佳利益出发，决定是否提出合并计划，在自己利益与公司利益冲突时，要以公司利益为重，不能将自己利益置于公司利益之上。在与公司股东有利益冲突的合并中，董事忠诚义务履行的判断适用公正交易原则，董事要证明合并完全公正，否则要承担未履行忠诚义务的责任。为防止多数股东利用优势地位侵犯少数股东利益，公司合并中多数股东也应对公司和少数股东承担信义义务。　　公司合并应当实行股东决议制度。公司合并股东决议制度有以下特点:第一，它是公司合并生效的要件，未经股东会决议，合并合同、合并均不生效;第二，它是一种法定制度，公司章程、股东会决议均不能排除其适用;第三，它是股东行使共益权的手段，必须采取股东会的形式;第四，它适用资本多数决原则，由多数股东作出决议。从兼顾股东利益保护与合并效力出发，在对股东利益不发生实质影响的小规模合并和母子公司间合并中，可以省略股东决议制度。　　公司合并中应当实行异议股东的股份回购请求权制度。异议股东的股份回购请求权，是指公司合并中，对合并持有异议的少数股东有权请求公司以公正价格购回自己持有的股份。赋予异议股东以股份回购请求权，其理论基础主要有:期待利益落空说;剩余财产分配说;不公正行为救济说;悔改机会说。一般公司合并中，股份回购请求权的适用范围有两种做法，一种是适用于合并各方公司股东，其立法出发点是合并给双方公司股东均带来影响，应对双方异议股东赋予平等、充分保护;一种是只适用于消灭公司股东，其立法出发点是合并中利益受到影响最大的是消灭公司股东，存续公司所受影响要少得多。股份回购请求权成立的条件是，异议股东在股东合并决议大会召开前向公司提出评估回购其股份的书面请求，并在合并决议大会上行使否决权。股份回购请求权是一种形成权，只要股东的回购请求满足法律要件，即自动成立股东与公司间的股份买卖公司(不论公司是否承诺)。股东在规定期限内未行使回购请求权则丧失该权利。股份回购请求权具有排他性，异议股东选择评估回购作为救济手段后，一般不能再提起合并无效诉讼。　　三、公司合并中债权人利益的保护　　对债权人利益的保护是公司合并中的一个重要问题。关于公司合并中债权人保护的理论基础，主要有三种。第一，公司解散、公司清算说。即合并导致合并一方或双方的解散，作为债务人的公司已不复存在，自然会对债务人利益产生重大影响，因此应象公司解散、进行涮算时一样，对债权人履行立充分的保护程序。第二，债务人更替说。即合并中解散公司的债务由存续或新设公司承继，因而合并是债务人的更替，所以需保护债权人利益。第三，债务人公司财产减少说。即公司合并中因各方公司财产的合一、债权人的交叉、评估及换股比例的确定、合并支付金的支付等，可能引起作为债权人担保的公司财产的减少，进而会影响债权人利益，因此应对债权人进行保护。该观点较合理地说明了合并中债权人保护的理由。合并中的债权人保护应坚持适度保护，平衡债权的利益与公司利益、债权人保护程序与合并效率的原则。　　狭义的合并中债权人利益保护，是指合并中的债权人保护程序，其实质是公司合并应向债权人告知合并事实及对合并提出异议之权利，债权人提出异议的，公司应进行清偿或提供担保。关于债权人保护程序的适用范围，有两种做法。一种是只适用于消灭公司，只对消灭公司债权人实施，这种做法同“公司解散说”相吻合。另一种是既适用于消灭公司，也适用于存续公司。这种做法体现了“债务人公司财产减少说”，这是较为合理的债权人保护理论基础。关于合并中债权人保护的性质，也有两种不同做法。一种是保护程序在合并发生、生效后进行，具有事后救济的性质，这种做法有利于合并的便捷与效率。另一种是保护程序在合并生效前进行，具有事前防范的性质，这种做法有利于对债权人保护。对债权人保护(程序)适用范围和性质的确定，都要坚持债权人保护的原则——平衡债权入与公司利益，兼顾公平与效率。　　债权人保护程序(制度)主要包括:第一，对债权人的告知。公司以通知或(和)公告形式向债权人告知其享有异议申诉权及合并事实。第二，债权人对合并的异议申诉。首先要确定有权提出异议的债权人范围，该范围的确定通常会涉及债权数额、性质、取得时间及确定性等因素。债权人异议的有效成立需要一定要件，除了债权人主体合格外，一个重要条件是其债权是否因合并而受到危害。债权人异议有效成立后，即产生债务公司对债权入采取保护措施(清偿债务、提供担保等)的法律后果。第三，不适当履行债权人保护程序的后果。多数国家不承认不适当履行债权人保护程序会产生阻碍合并进行、使合并无效的后果，他们一般只承认合并不能对抗异议债权人或只在同异议债权人的关系上合并不发生效力。　　我国合并中债权人保护上存在的问题，一是合并中没有实施债权人保护程序，二是合并后不承担、不清偿解散公司债务。造成这个问题的原因是多方面的。要通过科学、完善立法，严格执法，建立市场经济秩序，深化改革来逐步解决这个问题。　　四、公司合并中职工利益的保护　　不论从职工在公司中的地位与作用看，还是从公司对职工所承担的社会责任看，不论从合并给职工带来的实际影响看，还是从保护弱者、维护社会公平的原则看，不论从国外立法启示看，还是从我国合并实务看，公司合并中都必须高度重视职工利益的保护。　　公司合并中职工权益保护制度主要包括以下内容:第一，合并知悉权与建议权。知悉权即职工了解公司合并相关信息的权利，建议权即职工对公司合并决策发表意见、提出建议的权利。公司合并应告知职工并听取其意见，但不能把职工(职代会)同意作为合并的法定条件和程序。第二，职工债权的继承。主要包括公司拖欠职工工资和劳动保险费用、福利费及内部集资款等。这部分债务应由存续或新设公司继承并及时清偿。第三，劳动合同关系的继承。很多国家的劳动立法及公司立法，从保护职工利益出发，对此做了规定。主要有两种模式，一种是直接继承模式，即法律直接规定存续公司继承原公司与职工的劳动合同;另一种是间接继承模式，即法律不直接规定劳动合同的继承，而是在劳动合同解除方面予以限制，间接规定了职工权益的保护问题。从平衡职工利益与企业经营发展考虑，间接继承模式更为可取。第四，劳动合同的解除与经济补偿。合并使劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化。原劳动合同无法履行的，企业可解除劳动合同，但应对职工予以经济补偿。　　五、公司合并合同　　合并合同是合并双方就合并条件及合并程序达成的合意。合并合同是公司合并的基础、依据，在公司合并中具有至关重要的作用。　　关于合并合同的性质，有两种不同观点。一种观点强调合并合同的组织法上的性质。认为合并发生公司组织的变化，因而合并合同成为组织法上的特殊合同，不发生行为法上的债权债务关系，进而排除合同自由原则、履行请求权及损害赔偿请求权的适用。另一种观点强调合并合同债权合同、双务合同的性质。认为合并中存在对价关系，合并合同实质上是债权合同、双务合同，发生合同自由原则、履行请求权及损害赔偿请示权的适用。笔者认为，合并合同不论从其内容还是效力来看，都兼有组织法性质和债权合同、双务合同性质。在合并合同组织法性质的意义上，在与组织法性质相对应的合同内容中，要遵守组织法的有关规定。在合并合同的债权合同、双务合同的意义上，在与该性质相对应的合同内容中，合同自由原则、履行请求权及损害赔偿请求权将完全适用。组织法性质和双务合同性质构成合并合同最主要特征。此外，合并合同还有以下特征:是以参加合并之公司为主体的合同;是以实现合并效力为目的的合同;是具有合成给付特点的合同;是要式合同。　　合并合同成立即合并双方就合同主要条款达成合意，形成合同关系。它旨在解决合并合同是否存在的问题。合并合同成立的要件为存在缔约双方主体(双方公司);双方对合同主要条款达成合意;具备要约和承诺阶段。合并合同成立的时间为双方达成合意、签字盖章时间。合并合同的生效即合同在双方当事人间产生法律拘束力。它旨在解决合同是否有效问题。合并合同生效，既要符合合同生效的一般要件(主体合格，意思表示真实，不违反法律强制性规定和社会公共利益)外，还要符合其特殊要件——股东大会作出同意合并的决议。合并合同生效与合并生效不同，后者是指通过合并合同履行，使合并得以完成、合并效力得以实现。合并生效时间一般为公司合并后登记的时间。　　合并合同的内容即合并合同中对合并的形式、条件、程序、双方当事人权利义务的规定，它通过合同条款予以体现。法律对合并合同主要条款的确定要处理好限制与自由、公平与效率的关系，在保证反映合同基本性质、实现合并合同根本目的前提下，给当事人自由确定合同内容留下余地。合并合同主要条款一般应包括:合并各有关当事公司，合并方式，合并对价(形式、数额)，合并各方资产、债权债务情况，职工安置办法等。　　合并合同的变更特别是生效后的变更，应从严把握。对价的变更(狭义合并条件的变更)、与章程同质内容的变更，要由股东会作出决定。合同变更由合并双方协商一致。合并合同解除只是使公司进而股东恢复原状，因而不一定都由股东会作出决定，但由于合同解除涉及多方面利益关系，因此也应从严把握。　　六、完善我国企业合并立法的思考与建议　　我国现行企业合并立法对合并活动起了一定的规范、指导作用。但由于其自身的不完善(存在真空与漏洞、不统一甚至矛盾、缺乏可操作性、有些规定不尽合理)，而使企业合并的法律适用发生困难，合并活动的游戏规则空缺、滞后，在一定程度上影响了企业合并的规范、有序进行。因此，健全我国企业合并立法就成为一项重要而紧迫的任务。　　健全完善企业合并立法是一宏大的系统工程。企业合并关系需要企业(公司)法、反垄断法、行业特别法、劳动法、税法等从不同角度进行调整。应适应这种多方面调整需要，完善、调整相关法律。第一，逐步实现企业立法的并轨、统一;第二，建立、完善国有资产管理立法;第三、抓紧制定反垄断法;第四，健全劳动与社会保障立法;第五，健全调整资产评估、财务税收方面的法律。　　从解决合并实际问题、适应合并实务急需出发，应抓紧制定合并的专门立法——企业合并条例。该立法的基本原则是:公平—一利益平衡的原则;鼓励合并、提高合并效力的原则;企业自主与政府规制相结合的原则。该立法调整的行为范围应为企业合并，包括吸收合并和新设合并;该立法调整的企业范围应为所有企业，而不限于国有企业。该立法的主要内容应包括:第一，总体规定。包括立法目的、适用范围、合并效力、合并原则等。第二，合并程序、合并制度规定。包括:合并方案的拟订和股东会决议的作出——股东(出资人)决议及股东权利保护制度(完善股东决议制度;强化董事及多数股东信义义务，增补异议股东股份回购请求权制度);合并合同的订立——合并合同制度(规定合同的订立、合同的内容、合同的效力、合同的变更和解除);职工意见的听取与权益的保护——职工利益保护制度;债权人保护程序的实施——债权人保护制度(保护范围、告知程序、异议的条件与效力等);合并合同的履行;合并登记等。第三，政府管制与鼓励措施的规定。第四，法律责任规定。