作为本文主要研究对象的司法续造是指司法在具体的法律适用过程中对制定法进行创造性解释或漏洞填补,并且由此形成的以判例形式表现的新规则具有一定的法律渊源效力,成为现行法秩序的组成部分并推动法秩序变迁的过程。司法续造机制对于法秩序的形成和发展具有重要意义,而在私法领域表现得最为完整。本文对以法典化的制定法(法典)为基础的司法续造机制和以判例法为基础的司法续造机制进行比较研究,并以此为参照探讨我国私法领域司法续造机制的现状和完善以及相关的法律问题。法律适用有两种基本模式,即以制定法,尤其是法典化的制定法为基础的模式,以及以判例法为基础的模式。前者可以说是大陆法传统的主要模式,后者则是普通法传统的主要模式。从本质上来讲,这两种法律适用模式并无区别。法律适用,不管是以制定法还是以判例法为基础,都是一种评价。法律适用过程因而是一个富于创造性的过程。在这过程中产生的判例,基于“同等情形同等对待”原则,具有一定的法律渊源的效力。只不过,在不同的国家,判例作为法律渊源的效力也有所不同。另一方面,司法续造只有在具体的审判过程中进行才有正当性,并且要受到来自其它国家权力,包括立法权和行政权的约束。司法续造还应承担说理义务。我国从1978年以来伴随着经济改革开始的法制建设到现在为止的重点主要是在立法领域。司法续造机制相对来讲处于被忽视,甚至被否认的状态。目前的司法解释制度尽管是特定历史条件下的产物,对我国法制建设也起了很大的作用,但本质上是一种被扭曲的司法续造机制,在其合宪性方面没有充分的根据,在实际的运作中也存在许多问题。最高人民法院于2010年年底初步建立的案例指导制度以促进司法统一为直接目标。由于我国目前还没有建立法律审制度,案例指导制度不能从根本上消除司法不统一的现象。尽管如此,案例指导制度却是一个在目前条件下有望替代司法解释制度,使我国司法机关的法律续造功能趋于正常化的一个重要举措。最高院发布的指导性案例并非抽象的规则,也不具有抽象的法律效力,在我国当下的宪法和法律体制下具有合宪性和合法性。作为辅助性的法律渊源,它们能够使立法具体化以及填补法律漏洞,具有司法续造的性质。指导性案例的选择应以促进司法统一和法律续造为标准。案例指导制度在我国长期的成文法传统下引入了判例法的因素,对我国司法人员适用和解释法律的能力提出了更高的要求,也为学界与司法之间的沟通与互相促进开辟了新的领地。宪法作为一国根本法的地位是由于其对作为该国整个法秩序之基础的基本价值秩序的宣告和确认。各个国家权力分支的职权范围的划分,应当服从于从宪法所确认的基本价值秩序中引伸出来的国家组织原则以及国家目的,即在特定的社会历史条件下在最高水平上实现宪法所确认的各项基本价值(福利最大化原则)。从而,立法固然在宪法所确认的各项基本价值在特定法领域的具体化方面有优先权,对于其没有直接决定的问题,由司法以法律续造的方式做出处理并补充立法之不足合乎福利最大化原则。宪法的此种功能以及此种权力分工原则同样与我国目前的宪政体制相合。在进行法律续造时,司法应受到立法的具体化优先权的约束以及宪法的直接约束。传统法学方法论所运用的各项解释标准,即文义解释、体系解释、历史解释、(主观和客观)目的解释等都以立法与司法在宪法上的此种关系为基础。这些解释标准的运用(彼此之间的关系)亦受立法与司法在宪法上的此种关系之约束。当依据所有这些解释标准仍不能确定立法者的意图时,法官应依据宪法上的福利最大化原则选择其认为较能促成各项基本价值在当时的历史条件下在最大限度上得以实现的解释可能。宪法所确定的基本价值秩序同样构成私法体系的基础,但宪法上的规定不宜被直接援引作为私法上权利与利益的根据。宪法上的基本价值原则上只能经由私法上预设的制度管道进入私法体系,并由此成为司法续造的渊源。在我国法官依据宪法对普通法律进行解释,或者利用私法上的制度管道使宪法上的价值进入私法领域的情况下,法官应当可以在裁判文书中明确援引宪法作为说理依据。私法的基本性质是其自治性,这是宪法所确认的基本价值秩序与国家目的的逻辑结果。在私法秩序中,国家和政府要受辅助性原则的约束,以促成私法自治为目标。在发现和帮助形成这种自治性的私法秩序方面,司法具有独特的优势。19世纪以来大陆法传统下民法的解法典化和再法典化过程,以及普通法传统下法典化的发展趋势,都显示了司法在这方面的独特优势。这对于我国目前的民法法典化工作有重要的借鉴意义。我国民法法典化应以整理既有民商事法律和司法解释,整合我国私法领域的多种法律渊源,为形成开放的私法秩序提供基本法为主要目标。民法典的编纂应重视总结和吸纳我国司法实践当中已经形成的行之有效的法理。另一方面,民法典的立法者应注意到我国司法续造机制正在逐步完善,应恰当地处理民法典和司法续造机制之间的关系。具体来讲,立法者有必要重新整理我国私法的基本原则,以为司法续造提供指引。民法典的结构应便于司法人员对民法典的适用。具体的民事制度与规则的设计应为私法秩序经由司法续造的进一步发展留下空间。民法典还应就私法领域各种法律渊源的彼此关系及其适用做出一般性规定,以奠定民法典作为所有相关法律渊源之枢纽的地位。