抽象危险犯研究

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作为刑法中的一个支柱性范畴与基础性概念,危险是指构成要件行为所引起的、被判断为存在实际损害以及法益侵害的客观可能性(状态)。刑法中的危险具有双重性格,即从事实的、形式的角度上看,危险是发生实际客观损害的可能性(状态),从实质的、价值的角度看,危险是对法益侵害的可能性。刑法中的危险在地位与功能上既是危险犯的构成要件要素又是其处罚依据,同时又是未遂犯、预备犯乃至教唆犯、帮助犯等非实害既遂犯的处罚依据(标准),这一地位与功能表明危险是除实害(既遂)犯以外所有犯罪的必备因素,据此,在我国刑法理论中,并不存在实质犯与形式犯的区分,形式犯的概念应予否定。按照一般学理分类,危险可以分成主观危险和客观危险;禁止的危险与允许的危险;高度危险与低度危险;抽象程度低的危险与抽象程度高的危险;急性危险与慢性危险。从规范的角度来看,可以把刑法中的危险分为成文的构成要件危险与不成文的构成要件危险,或称显性的构成要件危险与隐性的构成要件危险;作为行为属性的危险(行为危险)与作为结果属性的危险(结果危险);具体危险与抽象危险。本文进一步将危险分为形式的危险与实质的危险;直接的(现实的)危险与间接的(潜在的)危险;人本危险(对人本法益的侵害危险)与中间危险(对中间法益的侵害危险)。危险犯的概念应从规范意义上进行界定,即应从形式和实质两方面考察,并以刑法分则规定的基本犯为基点,因此所谓危险犯,即指将危险作为构成要件要素和处罚依据的基本犯罪类型。危险犯的特征是:客观上,以危险作为构成要件要素及处罚依据;主观上,在故意犯的场合,要求认识并容认危险;在过失犯的场合,要求应当预见、但没有预见危险,或虽然已经预见到危险、但轻信能够避免。危险犯根据不同的标准可以进行多种分类,但具有理论价值的应当是具体危险犯与抽象危险犯、故意危险犯和过失危险犯、危害个人法益的危险犯和危害不特定或者多数人法益的危险犯(公共危险犯)三种。刑法设立危险犯的目的在于通过提前堵截犯罪,实现法益保护和处罚的前置化,充分发挥规范的引导、宣示功能,实现积极预防。尽管在危险犯的概念上应采规范的标准,但以处罚根据说为基础的实质危险犯概念对研究预备犯、未遂犯、中止犯、教唆犯、帮助犯等犯罪类型具有重大的理论和实践意义。以上这些犯罪类型无疑不是规范意义上的危险犯,但属于实质危险犯。如此理解,可以有效避免在未遂犯等犯罪类型的判断问题上陷入形式判断与实质评价相混同的逻辑错误,从而使这些犯罪沦为形式犯的“危险”。实质危险犯的概念在不能犯问题上也至关重要,它是区分未遂犯与不能犯的判断基准,如若缺失实质危险的判断,则不可避免地会将不能犯当作未遂犯予以处罚,从而侵犯到人权,有违罪刑法定原则。在明确界定结果犯与行为犯概念及重新审视构成要件结果的基础上,本文认为,危险犯具有“行为—侵害行为对象(中间结果)—威胁犯罪对象(实害结果)”及“行为—侵害中间法益—威胁人本法益”的双层双重规范构造。在危险犯与行为犯、结果犯的关系上,抽象危险犯既可以表现为行为犯,也可以表现为结果犯,而具体危险犯则是法定的结果犯。以危险犯概念为基础,所谓抽象危险犯即指以抽象危险作为(不成文)构成要件要素及构成要件行为或结果的处罚依据(或称限定构成要件行为或结果属性)的基本犯罪类型。抽象危险犯的特征是:客观上,抽象危险犯是以抽象危险作为(不成文)构成要件要素,并以之限定构成要件行为或结果的属性;主观上只能是故意,即以认识并容认抽象危险为必要。刑法设立抽象危险犯的意义在于:实现法益保护的前置化;维持刑法规范的效力;通过引导个人的行为实现积极一般预防的刑法机能;在“风险社会”中赖以达到控制风险、更周延的保护法益的目的;减轻证明的负担等。但由于抽象危险犯不仅导致刑法之防线大为提前,而且大幅降低了认定犯罪的条件和标准,而这可能蕴含着侵犯人权的危险,因此,抽象危险犯这种立法形式也存在许多问题,需要慎重对待。在抽象危险犯与具体危险犯两分的情况下,抽象危险犯与具体危险犯的区别在于:在形式上,抽象危险是一种不成文的构成要件要素,具体危险则是一种成文的构成要件要素,因此抽象危险(犯)乃是法律拟制的、类型性的、一般的危险(犯),但抽象危险虽然不需像具体危险那样进行具体判断,但在特殊场合法官在审判时也需要加以判断与确认。此时,法官需要以一般的社会生活经验为根据,判断构成要件行为是否具有发生实际损害及法益侵害的危险,如果经过一般性判断,不认为会发生危险,就不能以抽象危险犯定罪处罚。在抽象危险的认定问题上,刑法学界一直存在着形式说与实质说的对立,形式说中代表性的学说主要有纯粹的不服从说、一般性危险说、拟制说;实质说主要有行为不法说、安全性减损说、注意义务违反说等。本文认为,对抽象危险的认定,应遵守两个基本原则:一是要先行确定设立该抽象危险犯意欲保护的法益;二是坚持形式与实质双重判断。同时积极学习借鉴国外(主要是德国)刑法提出的各种学说,并在融会贯通的基础上,结合中国刑法的理论与实践尽可能地提出属于我们自己的富于理念创新意义的新的学说,并最终形成具有中国特色的抽象危险犯理论。在抽象危险犯的故意问题上,对于抽象危险,行为人只需抽象地、模糊地认识到即可。作为研究危险犯的基础,对犯罪既遂的标准应当分而论之,即首先区分行为犯与结果犯,并在此基础上在行为犯的既遂标准上采行为完成说,在结果犯的既遂标准上采犯罪结果说。对于危险犯与相应实害犯之间的关系,应依通说的见解,即危险犯与相应实害犯之间是基本犯与结果加重犯的关系。同时,由于与国外刑法立法模式不同,我国刑法将遗弃罪等在国外被设置为危险犯的犯罪规定为情节犯,因此这些犯罪中并不涉及危险犯与相应实害犯之间构成基本犯与结果加重犯关系的问题。抽象危险犯可以分为传统型的抽象危险犯与新型的抽象危险犯。传统型抽象危险犯又可以复分为预备型抽象危险犯、共犯型抽象危险犯(教唆型抽象危险犯、帮助型抽象危险犯)、持有型抽象危险犯。新型抽象危险犯又可以复分为准抽象危险犯(“抽象-具体危险犯”、“适格犯”)、累积犯(蓄积犯)。在法律明文规定的危险中,“危害公共安全”是对放火等罪行为性质的要求,是抽象危险犯的标志;“足以危害人体健康”等危险是对行为孳生或组成犯罪行为之物的性质的要求,是(准)抽象危险犯的标志;“足以使火车等发生颠覆、毁坏危险”是一种具体危险状态,是具体危险犯的标志;“引起传染病(疫情)传播的严重危险”也是一种具体危险状态,是具体危险犯、且是过失具体危险犯的标志。在我国刑法中,对于危险犯的存在范围,历来有广义说和狭义说之争。由于危险犯的概念应以规范的视角界定之,因此应采狭义说。抽象危险犯的存在范围当然也以狭义说为准。同时,不应把(抽象)危险犯限定在危害公共安全犯罪中。以狭义说为基础,本文认为我国刑法中的抽象危险犯包括刑法则中的132个罪名。因应“风险社会”的需求而产生了所谓“风险刑法”,抽象危险犯的研究需要对“风险社会”及“风险刑法”理论与抽象危险犯的关系进行探讨与反思。立基于“风险社会”之上的“风险刑法”意图使刑法的职能重心由针对侵害的回溯性惩罚转向针对风险的前瞻性预防。较之于传统罪责刑法,风险刑法的基本立场、基本理论和具体主张都有了明显的突破。但对于“风险刑法”理论,德日、包括我国刑法学界目前仍处于激烈的争论状态之中。本文认为,风险社会理论在本质上可以说是反思理性的产物。在风险社会理论催生下的风险刑法与传统社会与传统刑法的关系,是先验主义、解构思维、价值理性与经验主义、建构思维、工具理性的关系,因此,“风险社会”和“风险刑法”理论应当做好哲学批判、文化批判和社会批判工作,而不宜冒然进入政治、法律的实践操作层面,否则将导致系统性的紊乱。同时,客观归责理论中的风险可能只是借用了“风险”的名称,其与风险刑法理论中的“风险”并非同一概念,因此,客观归责理论与风险刑法理论并无直接的或是实质性的关联。由于“风险”与“危险”具有本质性的区别,因此风险刑法在基本立场、基本理论、具体主张方面,与传统刑法完全不同,并逐渐趋近行为人刑法与主观主义刑法观。但抽象危险犯在总体上仍坚守了传统法益刑法、罪责刑法的立场,因此,抽象危险犯及其理论仍然属于传统刑法的范畴,并不能当然为风险刑法作注脚。不过也不能过于绝对地排斥风险刑法理论,因为这有助于从不同的理论视角去审视现代社会所存的问题及其解决方案,促使人们反思自身发展的各种弊病,并得从价值理性的角度平衡、消解工具理性滥用所带来的不良倾向。对于当前理论上存在的要求扩张抽象危险犯的立法规模,以实现保护社会、预防危险的诉求,有必要采取一种理性与审慎的态度,并应当严格限制抽象危险犯适用领域。
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