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共同犯罪是刑法中最为复杂的一个问题,在刑法理论中占有极其重要的地位。教唆犯作为共犯的一种,又备受学者的关注。在教唆犯理论中,其基础性的问题是其性质问题,对教唆犯的性质所持的不同看法,是导致对教唆犯其他所有问题—包括教唆犯的概念、特征、犯罪形态等问题—得出不同结论的根本原因。
关于教唆犯的性质,存在多种学说。在国外,主要是教唆犯从属性说与教唆犯独立性说的争论。教唆犯的从属性说又称教唆犯的借用犯说(犯罪性借用与可罚性借用),是一种比共犯独立性说出现还早的学说。它主要是刑事古典学派的观点,它以行为主义、犯罪共同说、客观主义为其理论基础,认为共犯(包括教唆犯和帮助犯)对于正犯具有从属性,共犯的成立与可罚性,以存在一定的实行行为为前提。只有在正犯成立犯罪并具有可罚性时,共犯才能成立犯罪并且具有可罚性。共犯独立性说是刑事实证学派的观点,以行为人主义、行为共同说、主观主义理论为其理论基础,认为犯罪是行为人的恶性的表现(或征表),共犯的教唆行为或帮助行为本身即表明其固有的反社会性和人身危险性,并对危害结果有原因力,实为独立的犯罪,应依共犯人的行为负刑事责任,而并非从属于正犯的犯罪。在这里尤其需要注意的是,从属性是指实行的从属性,同样,独立性也是指实行的独立性,而非处罚的独立性。
应当说,教唆犯的从属性说更具合理性。教唆犯的从属性说立足于个人主义及自由主义的观点,认为犯罪的本质是对法益的侵害,坚持客观主义的基本立场,以行为为中心,坚持个人本位,这有利于保障基本人权,符合刑法的发展趋势,也是人类走向文明的象征。共犯独立性说是新派的观点,它表现出反个人主义与自由主义的立场,认为犯罪的本质是对规范的违反,坚持主观主义的基本立场,以行为人为中心,坚持社会本位,这不利于保障人权,与现代民主社会格格不入。综观各国刑法,基本上都是以刑事古典学派的观点建构的,基本上都坚持共犯从属性说,共犯独立性说基本上退出了历史的舞台。
在我国刑法学界,对刑法第29条规定的教唆犯具有何种性质,也存在较大争议,其中最有影响力的学说是教唆犯的二重性说。
二重性说认为,共犯从属性说和共犯独立性说各有缺陷,不能对我国的实行犯与非实行犯的关系做出正确的解释,我国刑法中的共犯(包括教唆犯)应当既具有从属性又具有独立性。二重性说虽然是在对从属性与独立性批判的基础上提出来的一种学说,但实际上其本身的缺陷更大。教唆犯的从属性说与教唆犯的独立性是两种不可调和的学说,二者之间是一种非此即彼的关系,教唆犯要么从属于实行犯,要么独立于实行犯,不可能既从属于实行犯,又独立于实行犯,这是不可能的。
要正确的解读我国刑法中教唆犯的性质,最为适宜的解决途径是诉诸于敏锐的解释论立场,即以敏感的心灵透彻地理解立法者在刑法第29条中规定的教唆犯的性质,还教唆犯以纯洁的本性。通过对我国刑法第29条的两款进行合理的解释,我们可以得出如下结论:
第一,我国刑法第29条第1款规定的教唆犯(即狭义教唆犯),只具有从属性,而不具有独立性。
第二,该条第2款并非是对教唆犯独立性的规定。该款规定的情形,或者是以间接正犯来处理,或者是按照第1款的规定来处理,或者是不按照犯罪来处理,其中有实际意义的是对间接正犯的规定,从而找到了间接正犯在我国实定法中的依据。
对我国刑法规定的教唆犯,做出如此的解读,既坚持了教唆犯从属性说,又为间接正犯找到了实定法的依据,同时还符合刑法的谦抑性原则和我国宽严相济的刑事政策,因而是完全可行的。