【摘 要】
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当前学界通行的习惯法研究默认习惯法这一法律类型的存在,并未对习惯法概念这一判断前提进行严格审查。事实上,通行习惯法概念误将其他法律类型和法律之外的规范当作了习惯法
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当前学界通行的习惯法研究默认习惯法这一法律类型的存在,并未对习惯法概念这一判断前提进行严格审查。事实上,通行习惯法概念误将其他法律类型和法律之外的规范当作了习惯法,这不仅使得既有习惯法归类遭受了严厉批评,更为严重的是,引发了对习惯法这一概念本身有效性的质疑。本文试图证明,习惯法要想成立,必须首先具有法律权威性,其次在其产生方式上具有习惯属性。这两个条件分别保证了习惯法具有法律属性和习惯属性,前者揭示出法律规范的核心特征,使得习惯法区别于法律外的其他规范,后者则致力于揭示出法律类型的根本划分标准在于其产生方式不同,而习惯法恰恰具有产生方式上的特殊性,因而得以实现法律体系内与其他法律类型的界分。这虽然在一定程度上限缩了习惯法的范围,但并不意味着习惯法不存在。本文认为,至少可能存在两种习惯法类型:其一为作为立法、判例法等法律类型效力来源的习惯法,即习惯法Ⅰ;其二为通过“授权外造法”方式产生的习惯法,即习惯法Ⅱ。它们能够分别同时满足严格习惯法概念的两个条件,因此习惯法是可能存在的,习惯法仍然是个有效的法学概念。完成上述论证之后,本文又分别以法律实践中的美国宪法惯例、英国普通法的诞生以及国际习惯法为例来印证习惯法的存在,将理论照进现实,也为本文的论证目标提供一些经验上的佐证。
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