外观设计以产品外形或包装的最终形态出现在市场经济中,对各种市场主体产生了直接的影响,因而对市场经济的重要性不言而喻。伴随着经济的飞速发展,传统大陆和英美法系在专利法、商标法的立法中,为商业外观或标识提供的保护已无法满足经济之需要。为弥补知识产权法对专利权终止的外观设计保护方面的空白,反不正当竞争法应运而生。为知识产权提供兜底保护,尤其是为以外观设计为主导的商业外观或标识提供救济,是反法立法重点之一,这与经济发展趋势相适应。学者关注的焦点,也并不是深入保护知识产权可能对自由竞争所产生的消极影响,而是保护知识产权与自由竞争产生交集时,会发生不同的后果:保护外观设计体现了政府鼓励创新,市场主体重视产品质量和维护市场自由竞争理念;而过分降低外观设计的保护标准,可能会导致垄断,进而不能满足市场经济自由竞争的需要。在对西方市场经济体制和法制发展的历程分析后,我们不难发现,外观设计等知识产权能否得到保护和能够得到什么程度的保护,与市场经济的自由竞争息息相关。早期,追求市场经济的自由竞争时,对权利终止的外观设计再行提供保护所设置的门槛是较高的,极其严谨和谨慎,以达到促进经济活跃之目的。随着经济的快速发展,随之带来要求公正之呼声,因此,以混淆为标准的商业外观保护模式逐渐建立。在此后的案例发展中,又逐步细化了标准,讨论显著性以及美学功能性对权利终止的外观设计之接续保护的影响。依据专利法的规定,外观设计专利权因为保护期届满或者其他原因终止了权利效力,进入了公众领域,市场主体即可以自由使用与复制这种失去专利法保护的外观设计。但是一种法律行为可能同时满足多种权利的构成要件,产生权利竞合,即使其中一项权利终止,但满足其他权利构成要件的权利并不一定会失效。特别是其他法律关系客体的标的物包括外观设计这一客体。通说认为,在知识产权法律体系之外,当行为满足了反不正当竞争法规定的构成要件,就能够依据反法寻求保护,但这种保护具有补充性,而且并不是无条件的,而是有限的、附加的。结合我国法律体系,使用外观设计的商品是具有一定知名度的商品,且该商品外观获得专利权时,则该设计由专利法予以保护;而当专利权终止后,其他市场主体使用这种具有一定知名度商品的外观设计时,致使消费者混淆或者误认了商品的来源,这种利用知名商品的外观设计的行为就是不正当的,损害了曾取得专利权的人之合法利益,属于不正当竞争;但如果消费者没有混淆或误认这种商品设计的使用,依据反不正当竞争法不能接续为这种设计提供保护。此外,从国外的案例来看,在反不正当竞争法的规则中,依照商业外观保护的包装或外观设计的首要条件是包装和外观设计的内在显著性,或者具有市场上的第二含义。美国将这种商品设计划分为两个不同类别,一是附着于产品之外的包装,二是内构于产品本身的设计。Wal-Mart一案中详细阐述了这二者的区别,并指出,一些文字标志和产品包装的内在显著性属性来源于这样的事实,即将特定文字贴在产品上,或将商品装入特定包装,用来识别商品或服务之来源。尽管文字和包装有实用功能,但他们的主要作用是识别来源。消费者能够通过这种符号识别出一种品牌,因此这种符号被消费者等同于生产商的指示。但消费者不会将产品外观设计作为区别商品来源的方式,即使产品外观设计是十分特别的,也不能用来识别来源。也就是说,产品包装的本来目的就是识别来源,而产品外观的主要作用是实用功能和装饰功能。因此,法院认为消费者通过外观设计将产品联系到制造商,可能混淆模仿品与原产品。即拥有第二含义是商品设计得到救济的前提,而商品结构本身之外观设计不认为具有内在显著性。法院判决的结论是内在显著性可能存在于产品的包装,而不是产品外形中,当事人主张权利的存在必须提供证据证明产品外形具有第二含义,才依据《兰哈姆法》第3条得到保护。而相对于内在显著性的证明来说,证明第二含义的存在要更加复杂困难。所以同商品包装相比,商品本身结构的外观设计受保护的标准即被提高很多。但即使如此,在目前国际通行的做法中,产品的包装或设计在符合一定的显著性和防止混淆的标准下,仍有在专利权终止后获得其他法律保护的可能。从上面可以看出,专利权利终止后的外观设计并非一定进入公众领域。具体到我国的情况,反不正当竞争法第五条第二项明确禁止了擅自使用知名商品特有的包装、装潢以致消费者混淆,使得消费者误认为仿冒品为该知名商品的行为。此条规定非常清楚表明专利权终止的外观设计,在何种情形下仍能取得反不正当竞争法的保护。当依据专利法无法对专利权终止的外观设计进行保护时,若商品的外观设计构成商品的包装或者装潢,能够满足反法中对涉及到知名商品特有包装、装潢庇护之条件时,可以依据反法对其进行保护。但这种保护是附加的,有条件的,其必须满足四个要件,即知名商品、特有包装装潢、防止混淆及非功能性。之所以对专利权终止的外观设计设置如此苛刻的条件是需要结合我国具体的经济要求来判断的。诚然,我国目前追求自由竞争的市场经济,以致在知识产权的保护程度上略有不足,对于创新的中小经济体发展可能会起到一定的限制作用,但我国目前仍处在社会主义的初级阶段,经济是一切之根本,目前优胜劣汰、适者生存的自由经济更能促进国家之发展,较优的经济实体被保留,反之更好地促进社会发展,为法治完善打下基础。本文主要通过阐述讨论不同国家对专利权终止的外观设计的保护的做法,分析影响依据国内经典案例,明确我国对专利权终止外观设计的保护要求。同时,通过参考国外的发展历程和做法,为日后我国在该方面之完善尽绵薄之力。