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本文的核心概念是“正当化事由前提事实错误”,亦称为容许的构成要件错误(Erlaubnistatbestandsirrum),这个概念来自于对错误理论有着精致研究的德国刑法,指行为人错误地想象了一种正当化根据所具有的事实性条件,而实施了合致构成要件的行为。这个概念所表现的典型情形便是假想防卫。而在其他正当化事由中也同样存在这样的错误类型,如误认紧急状态的假想避险,误以为他人同意的假想同意等。对于此种错误类型应如何认定其性质,如何适用刑法,是本文重点解决的问题。
正当化事由前提事实错误的理论价值在于其结构的特殊性。正当化事由前提事实错误由两个可评价的行为构成:其一表现为对客观状况的误认;其二表现为在以对客观状况的误认为基础的、对自我行为的法律评价错误。对于这个融合了事实与规范的双重认识错误的行为结构,应当如何认定其性质,如何确定行为人的责任,存在着诸多的争议。以大陆法系的刑法理论为例,即存在着事实错误说、独立的错误说以及法律错误说等不同见解,而在这些纷繁芜杂的错误理论后均有不同的故意理论在支撑,而故意理论又与责任理论纠结在一起,相互交织,互有关联。正如罗克信(Roxin)所言“正当化事由前提事实的错误是错误论中最有争议的类型”。
我国刑法中并没有对这个问题存在太多的争议。通说中,一般认为行为人的行为属于“行为性质错误”或直接认为属于事实错误;在法律后果上,可能构成过失犯罪或意外事件,不构成故意。笔者认为,这个结论的得出是基于我国长期以来坚守“不知法者不免责”的训诫,导致法律错误无法如事实错误一样在实践中发挥功用,从而也就只好将正当化事由前提事实错误“类推”为事实错误。但在当前学界热烈讨论构成要件理论及违法性认识的问题时,对这个问题再次检讨,无疑具有更契合实际的意义。