本文简单介绍和分析了大陆法系的代表德国、日本、意大利的不能犯理论和英美法系的代表英国、美国的不能犯理论以及我国不能犯理论中传统的观点和反传统的观点。在不能犯是属于可罚的未遂犯还是不可罚的非罪行为问题上,学者们争论不一。出现不同观点的原因根源于对不能犯定义不同和所坚持的刑法的基本立场、违法本质的认识不同。分析了不能犯概念的起源,归纳了各国对不能犯的定性,笔者认为不宜将不能犯等同于未遂犯,也不宜将其认定为不可罚的非罪行为。不能犯应意指行为人意图犯罪并已着手实施特定犯罪,由于认识错误致使犯罪结果没有发生,它可以分为不可罚的不能犯与可罚的不能犯(不能犯未遂);在刑法的基本立场方面,笔者坚持客观主义犯罪论,摒弃主观主义犯罪论,在违法性依据或者本质上,笔者选择结果无价值论而摒除了行为无价值论,在处罚未遂犯的依据上,笔者赞同客观危险折衷说,即行为具有侵害法益的行为危险和侵害法益的结果危险时,才能够处罚未遂犯。之所以不能犯未遂具有可罚性而其他不能犯不具有可罚性,主要在于不能犯未遂具有未遂犯的本质特征(行为具有侵害法益的行为危险和结果危险)及其他特征。如果行为不具有侵害法益的任何危险或者虽有危险,但危险相当小,那么就属于不可罚的不能犯。如何判断行为具有侵害法益的行为危险和结果危险或者说应主张何种判断标准?在坚持客观主义刑法和结果无价值论基础上,笔者认为,应以行为人行为时的所有客观事实和行为人的主观认识内容为基础,遵循科学的因果法则,站在事后,判断实行行为侵害法益的危险的有无及其大小。在不能犯分类上,笔者将不能犯划分为不可罚的不能犯和可罚的不能犯,绝对的不能犯与相对的不能犯。判断是绝对的不能犯还是相对的不能犯,要看“没有发生犯罪结果”是必然的还是偶然的。如果是必然的,则属于绝对不能犯,如果是偶然的则是相对不能犯。判断“必然的”还是“偶然的”,要看一定时空段内是否存在具备阻止犯罪结果发生的“内在因素”,即主体性内在要素(作为主体的行为人所具备的价值观念、知识结构等属性特征及其体现)和客体性内在要素(作为客体的对象、工具、手段等属性特征及其体现)。幻觉犯不属于不能犯,它与不能犯不同的是:前者的“认识错误”发生在行为之后,后者的“认识错误”发生在行为之前。所有的幻觉犯都不是犯罪,不应处罚。迷信犯是不能犯的一种,它属于不可罚的不能犯;不可罚的不能犯虽然是非罪行为,但司法机关应综合考虑各种情况,必要时将行为人移交行政机关并建议其对行为人进行行政处罚。