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法律本土资源涉及法治建设的路径选择,一度成为法学界的热门话题。如何对待法律本土资源,学者态度莫衷一是。从法理学角度看,学者从当今社会发展趋势和法律文化信仰出发,提出“法律移植主义”和“法律本土主义”之主张。法律移植主义者认为法律移植符合当今社会发展之国际化趋势和市场经济的客观需要,不会导致“法律殖民主义”而丧失一国法律的民族精神。法律本土主义本质上是封建复辟主义,是民间对立主义,这种情绪对法治建设有害无益。因此,主张对法律本土资源采取否定态度;而法律本土主义者则担忧过分的法律移植会使一国法律丧失民族精神、本土特色。法律本土主义是封建复辟和民间对立的说法是对法律本土主义的误解,因为法律本土资源具有自身独特的地理和价值属性。因此,主张对法律本土资源采取肯定态度。由此,法理学上的“本土资源”争论展现出一幅纷繁复杂的亮丽图景。而从具体的部门法角度看,围绕法律本土资源的论争多限于宏观层面,比如本土资源的立法价值问题,而且都逃不脱法理学上的基本观点和理由。事实上,他们仅仅只是在讨论“接纳”还是“不接纳”法律本土资源,没有涉及“如何接纳”的问题。同时,也没有准确界定“法律本土资源”。于是,这一切的讨论似乎有了空中楼阁的味道。为此,本文试图从物权法的角度对其间的本土资源做一系统研究。其中涉及物权法本土资源的定义、类型、价值、性质、功能和立法模式等问题。
文章共分为六个部分。
第一部分(引言)介绍了目前物权法本土资源研究的现状,主要表现为学者仅从司法角度去接纳物权法本土资源,缺乏立法反思与重构。
第二部分指出物权法本土资源是指物权习惯法,由物权习惯理念、物权习惯规范及物权习惯制度组成。主要理由有:第一,物权法本土资源具有地理、价值和阶级属性,因此,物权法本土资源主要是指物权习惯法;第二,物权法本土资源不仅具有客体价值,还具有主体性价值。因此,物权法本土资源包涵物权习惯理念、规则和制度三项内容。
第三部分探讨了物权法本土资源立法的理论基础,主要表现在:第一,物权制定法与物权习惯法存在互动关系,物权制定法离不开物权习惯法;第二,物权法领域里的法律移植与法律本土化都是物权立法的路径,重视法律移植不等于否定法律本土化;第三,物权法本土资源具有维护物权法的固有性、建构与丰满物权体系、培养物权文化和便利司法等立法价值。
第四部分从比较法的角度审视并反思了物权法本土资源在域内外的立法现状,指出物权法本土资源立法存在价值取向单一、性质定位模糊、立法模式笼统、适用功能简单、立法路径功利等问题。
第五部分重构了物权法本土资源。在立法范式上,基于物权法本土资源的民间性和其立法价值的考量,物权法本土资源立法要注重调查研究;在立法模式上,我国已有的《民法通则》之立法经验和物权习惯通则本身的内容结构特点为物权习惯通则的出台奠定了基础,因此,建议将来立法修订时制定独立的物权习惯通则;在立法原则上,从物权立法价值观出发,主张坚持取优弃劣、合意和方便司法原则;在立法定位上,本土资源的民间性、个体性和实施机制决定了物权法本土资源是自治性规则;在功能选择上,物权本土资源的合意性基础使之具有了独立适用的价值及空间;在立法类型上,尽管“物权习惯”与“习惯物权”的区分有逻辑问题,但从相对意义上看仍具有其价值;在立法取舍上,从维护传统文化和市场经济的客观要求出发,主张立法采纳优质的传统性习惯物权和交易性习惯物权。
第六部分(结语)认为物权法本土资源问题研究上,还存在定义不够准确、立法价值缺乏深入挖掘、类型化的逻辑不够严密、物权习惯通则立法的可行性等问题有待解决。