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行政执法人员徇私舞弊,对本应移交司法机关追究刑事责任的刑事案件不予移交的行为,是典型的滥用行政执法职权的行为,现行刑法第402条将其明确规定为徇私舞弊不移交刑事案件罪。鉴于目前该罪的研究过于浅显且非系统化,在理论和实践层面存在诸多争议, 因而使得该罪的研究成为必要和可行。
本文从徇私舞弊不移交刑事案件罪的历史沿革和立法理由入手,通过对该罪犯罪构成要件的解析以及司法认定与刑罚适用的准确把握,就该罪的立法完善提出对策与建议,以期实现设立本罪的价值取向。
本文认为,徇私舞弊不移交刑事案件罪主要有三个方面的立法理由,其渎职个罪地位逐步确立的演变过程,反映了我国法制建设日益完善的趋向,一定程度上制约了行政权对司法权的非法侵害。
本罪犯罪构成诸要件立法上的某些不足和人们认识上的误区,给本罪的司法适用带来困境。为此,本文认为,本罪的客体应当是国家的刑事司法制度和司法机关正常的刑事司法职权以及国家行政执法主体依法行政观念、国家刑事法律的权威与尊严。本罪犯罪对象是依法应当移交司法机关追究刑事责任的“刑事案件”,而非单纯的“犯罪嫌疑人”。本罪客观方面关键应把握好徇私、不移交、前提罪三个构成要件,其中徇私的内涵有徇个人之私与徇小团体或单位之私两种;“不移交”行为的部门指向只能是司法机关;“不移交”的时间界限即:行政执法人员执法中发现有严重违法情形,应当追究刑事责任的,即应移交司法机关,否则构成“不移交”;至于前提罪,笔者建议赋予检察机关认定权,只要行政违法行为已超出行政处罚的范围,实质上构成犯罪,程序上应予追究,即可认定。本罪犯罪主体是“行政执法人员”,泛指一切依法享有和行使行政执法权的人员。对于公安人员、纪检、监察人员和行政执法机关能否成为本罪主体的问题,本文区分情况提出了自己的观点。本罪的主观故意应以行政执法人员的“明知”为前提,只要相关嫌疑人的行为超出行政法规调整范围,涉嫌犯罪,而该行政执法人员自身具备此种认识能力,就应认定其主观明知。
本研究立足对本罪司法认定与刑罚适用的准确把握,对立案标准和重、特大案件标准进行了理性评析;找准了本罪与相关犯罪之异同,抓住显著区分点,并对法条竟合情形下的处理提出了相应的理由;对因受贿而徇私舞弊不移交刑事案件的情形,明确应实行“从一重处断”,而非两罪并罚,并对重罪的确定提出了两种可资借鉴的方法;对本罪两档法定刑的适用提出了意见,归纳出本罪刑罚适用的三大原则和适用方法,并对严重后果的认定及其刑罚适用进行了有益的探索。
针对本罪之立法不足,本文建议将纪检人员作为特殊情况纳入本罪处理范畴;将行政执法机关纳入本罪主体范畴;删除“徇私舞弊”和“情节严重”这两个构罪要件;对“不移交”的时限作出明确立法;设置更合理可行的法定刑。