外挂软件相关行为的刑法分析

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在实务界,审判机关对外挂软件相关行为的定性并不一致,如制作并销售外挂软件的行为,有的被认定为侵犯著作权罪,有的被认定为非法经营罪;购买后销售外挂软件的行为,有的被认定为非法经营罪,有的被认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪;使用外挂软件有偿代练升级的行为,有的被认定为破坏计算机信息系统罪,有的被认定为非法经营罪;购买后使用外挂软件获取游戏金币进行销售的行为,有的被认定为破坏计算机信息系统罪,有的被认定为侵犯著作权罪。在理论界也是如此,各学者对外挂软件相关行为的定性存在较大争议,有学者认为外挂软件相关行为符合非法经营罪的犯罪构成,有学者认为此类行为触犯侵犯著作权罪,也有学者认为应把此类行为认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪等。在实务界和理论界对外挂软件相关行为定性不一致的原因:一是对外挂软件认识不足,没有对外挂软件进行分类;二是对外挂软件相关行为认识不足,没有对外挂软件相关行为进行分类便笼统地对其进行定性。对外挂软件相关行为进行定性,首先,应充分认识外挂软件及其运行机理,以外挂软件的运行机理为标准,可以把外挂软件分成依附型外挂软件和独立型外挂软件,其中依附型外挂软件还可以分成直接模拟鼠标或键盘动作的外挂软件、分析并修改被挂软件数据及代码的外挂软件、拦截被挂软件的封包的外挂软件。其次,要对外挂软件相关行为进行分类,把其分为制作并销售外挂软件、购买后销售外挂软件、使用外挂软件有偿代练升级和使用外挂软件打金销售四种行为。最后,针对不同的外挂软件实施的具体行为进行分析,若制作并销售或者购买后销售的独立型外挂软件与原软件的代码具有高度相似性,则此类行为应按侵犯著作权罪定罪处罚,否则,应把制作并销售或者购买后销售外挂软件的行为认定为非法经营罪;使用外挂软件有偿代练升级行为和使用外挂软件打金销售行为未触犯我国刑法,此类行为不是犯罪行为,不可对其定罪量刑。
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