随着市场经济的发展,世界范围内的国家都开始越来越多的扩大商标的种类,WTO框架下的《与贸易有关的知识产权协议》要求各成员国可以“将视觉可感知的标记作为注册的条件”(TRIPS协议第15条第1款),可见立体商标的合法化不容置疑。然而尽管世界上已经有100多个国家和地区对立体商标给予注册和保护,但是对于立体商标是否具有固有显著性,如何判断其固有显著性,对其获得显著性的证据采纳的科学性等仍存在诸多争论。我国在2001年修改后的《商标法》中明确了对于立体商标的注册适格性,自此之后在司法实践中对于如何判定立体商标的显著性方面遇到了种种问题,在2013年修改后的《商标法》对于立体商标显著性判定的内容几乎没有改动1,面对经济改革形势下我国经济的有质量的提升,我国实践中面临的立体商标显著性判定问题越来越多,但仍然没有明确判准和科学的操作方法,“到目前为止,各国的商标审查机关和法院在立体商标的显著性审查方面仍没有形成成熟、有效的法律解释和适用模式”2。在这样的背景下,笔者认为,在对立体商标显著性判定的实践中遇到的问题进行归纳分析后,通过比较法研究,探究美国、欧盟、日本在遇到同样的问题时的处理规则和经验,进而为我国立体商标显著性判定的标准和方法提出一些建议,具有重大理论意义和实际价值。本文共分引言、正文和结语三个部分,其中正文部分分为以下四个章节:第一章对立体商标显著性的内容进行了概述。分别由商标的由来讲到立体商标的概念的界定,分析了立体商标的广义和狭义概念,以厘清了其与三维标志的关系。接着从商标显著性入手介绍了立体商标显著性,说明了立体商标显著性判定的特殊性。最后分析了立体商标广义或狭义定义是否对立体商标显著性的判定有影响,得出结论无论采用哪种定义方式我们终究都会对三维标志进行显著性判定,这是解决立体商标显著性判定的关键,所以本文采广义说,主要针对三维标志的固有显著性进行分析。第二章论述了我国立体商标显著性判定的现状及存在的问题。通过简单介绍立体商标受保护以来我国司法实践中遇到的经典案例,总结出目前对于立体商标显著性判定存在的问题,即1)商品自身形状和包装形状的设计独特性与其固有显著性之证明无关;2)一概否定商品自身形状和包装形状的固有显著性。认为相关公众不会将其当然认知为商标;3)对于立体商标获得显著性判定关键“更高知名度”无标准可循,对于如何证明三维标志获得显著性方面现有法律规定证据类型的规定舍本逐末,不甚科学。笔者分别对以上问题进行了相应的分析。第三章论述了国外关于立体商标显著性判定的相关经验和法则。本部分主要探讨美国、欧盟以及日本对立体商标显著性判定的立法和司法实践状况,主要对应我国目前立体商标显著性判定的司法实践中存在的问题分析了以上各区域在遇到同样问题时的处理规则和经验,厘清以上主要区域对立体商标显著性判定异同,即一是在是否承认立体商标的固有显著性问题上,三个区域都持肯定态度,只是美国在商品自身形状是否具有内在显著性方面还存在争议;二是在如何判定立体商标固有显著性方面美国根据是否应该对于商品自身形状的固有显著性判断适用更严格标准分为区别论和同一论,欧盟认为应采用和普通商标同样的标准,但应结合指定的商品和服务性质判断,以该三维图形是否作为“商品来源的标识”被公众所接受为最终标准,日本采用了较为严格的固有显著性认定标准,认为与相同种类商品的通用或常用立体形状(含包装的形状)相比,即使特征有独特的变化,或者含有其他文字或图形,如果整体上仍可被识别为是指定商品的形状,则不具备显著性,但是这一标准在近来判决的吉利莲贝壳巧克力案中有所改观,将标志的独创性或臆造性作为证明标志是否具有固有显著性的证据;三是在获得显著性的判定中,对于证据的选择美国侧重对于消费者个人证词、问卷调查、消费者的实际混淆等直接证据的考量,另外三维标志本身附着的其他标志或者符号的使用证据都可以作为商品本身形状具有获得显著性的证据,即便该三维标志只是其他标志的一部分,也可以具有获得显著性。欧盟考量的直接使用证据包括销售和代理证据、广告和推销证据、市场广度和份额等,间接的识别证据包括商业证据、调查证据和相关消费者的证据。相对于美国法院确立的调查证据的具体操作方式,笔者认为欧盟所确立的调查证据操作细则更为详细。日本确认了通过可口可乐立体商标注册案明确了三维立体标志获得显著性审查的这样一个原则,即只要申请者证明以下两点:一是在市场上使用的三维部分是否与申请注册的标识是一致的;二是一系列客观证据已经证明消费者已经能够将该申请三维标志与申请者的相关业务产品联系起来,附着于三维标志之上的其他要素使用证据可用于证明三维标志获得显著性。笔者通过结合案例分析美国、欧盟、日本立体商标显著性判定的规则和方法,以期对我国立体商标显著性判定的立法和司法实践给予借鉴。第四章论述了我国立体商标显著性判定的完善建议。这部分针对我国立体商标注册现实中立体商标显著性判定存在的问题以及在对国外法律制度进行相应判定规则和方法研究之后,提出在具体判定三维标志固有显著性判定时应该考量的因素,即三维标志本身的造型的独创或臆造性、相关消费市场的情况、商品的特性,对获得显著性判定的科学认定方法从证据采纳方面提出了合理的建议,即突出消费者调查报告证据的引导采用、明确附着于三维标志之上的其他要素使用证据可用于证明三维标志获得显著性。