偶然防卫司法认定研究

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偶然防卫与正当防卫之间“一纸之隔”,中间只隔着防卫意识。防卫意识作为主观的正当化要素,必然决定了没有防卫意识的偶然防卫一定会卷入行为无价值论和结果无价值论的主客观违法性之争的“战场”。本文首先对理论分歧进行梳理,指出行为无价值论和结果无价值论双方的共同点、误解以及争议的焦点,并表明本文态度,肯定结果无价值论客观违法性的立场。同时,也对防卫意识必要说和不要说进行观点展示,赞同防卫意识不要说。然后,根据行为功利主义对偶然防卫人保护的法益和侵害的法益进行功利衡量,偶然防卫人没有侵害多余的法益,其享有本质的利益优越性,优越的利益原理是偶然防卫的正当化依据。所以,偶然防卫是正当化行为。最后,排除路径分歧,认定偶然防卫为正当防卫。行为无价值论既遂说忽视偶然防卫人保护了的另一法益,是片面的;行为无价值论不能犯未遂说对法益威胁的危险性判断至少在大陆法系范围内是存在很大争议的;行为无价值论一般预防未遂说以社会一般人为判断基准,考虑一般预防的需要,将没有违法性的行为认定为具有违法性,从而扩大处罚范围,其判断基准是值得商榷的;结果无价值论未遂说受行为无价值论一般预防的影响,采取假定的盖然性说和危险无价值说的方法认定偶然防卫是犯罪未遂的观点不是判断犯罪未遂的方法论;结果无价值论二分说的观点否定自己救助型偶然防卫的正当性,肯定紧急救助他人型偶然防卫的正当性,实际上是“正”与“不正”不分;超法规的排除犯罪性事由说不肯抛弃防卫意识,认为偶然防卫不成立正当防卫,又根据违法性的本质认定偶然防卫不是犯罪,破坏刑法的安定性;正当防卫说理论彻底,首尾一致,合理合法,经得住反复推敲,是本文赞同的观点。偶然防卫没有防卫意识,但是保护了另一至少相等的法益,处于客观上的防卫地位,且与不法侵害人的“法益阙如”相比,偶然防卫人享有优越的利益,经法益衡量后具有正当性,偶然防卫本质上是正当行为;违法是客观的,关于违法阻却事由的违法性判断不应包含主观要素;防卫意识是成立正当防卫的充分非必要条件。因此,偶然防卫是没有防卫意识的正当防卫。
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