贪污罪若干疑难争议问题研究

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贪污罪是一种严重的职务和经济犯罪,历来是我国刑法打击的重点。随着我国政治和经济体制改革的不断深入,以及市场经济体制的转型,贪污罪可以说有增无减。造成这种局面的一个重要原因是在同贪污罪作斗争的过程中,许多立法和司法实践中的问题亟待解决。例如贪污罪主体范围的界定、贪污罪共犯问题、贪污罪的未遂等问题,至今仍存在着颇多争议,基于此,本文试图运用科学的分析研究方法,对贪污罪上述若干疑难问题进行理性地深入探讨和分析,本文共分四个部分。第一部分研究的是贪污罪的构成问题。首先从贪污罪的主体入手,搞清国家工作人员的本质是准确认定国家工作人员范围的依据,通过对“公务”含义几种观点的分析和对“公务”特点的阐述以及厘清劳务与公务差别的基础上,提出了“从事公务”即为国家工作人员的本质。国家工作人员的认定包括国家机关工作人员和准国家机关工作人员的认定。国家机关工作人员的认定依照法律重点界定了国家机关的范围,中国共产党的各级机关和人民政协的各级机关不属于国家机关,其工作人员亦不能以国家工作人员论。同时,行使行政职能和具有管理职能的企、事业等单位也不宜列为国家机关;准国家工作人员认定的关键是正确理解“国有公司、企业”、“委派”、“非国有单位”的内涵以及村(居)民委员会的成员是否应纳入“其他从事公务的人员”的行列。受国有单位委托从事经营国有财产的人员属于贪污罪的特殊主体,对这类人员认定关键明确委托成立的条件,重点把握三种“承包”式中的“承包人”否构成贪污罪的主体。其次从贪污罪的客观方面进行阐述。关键是全面理解“利用职务上的便利”和犯罪手段的多样性。重点把握“利用职务上的便利”的深层内涵,明确“利用职务上的便利”需要注意的三个方面。即利用职务上的便利是否必须是合法职务的便利,是否包括利用他人职务上的便利,是否受时间的限制。贪污罪犯罪手段的多样性、复杂性增加了区分此罪与彼罪的难度,故此本文通过对诸家观点的列举分析,重点探讨了侵吞、窃取、骗取等手段。第二部分关于贪污罪的未遂问题。通过对理论界肯定说和否定说观点的评析,最后认定贪污罪存在未遂形态:接着对贪污罪的既遂未遂的认定标准展开论述,重点分析了学界有代表性的三种观点即失控说、占有说和控制说,笔者认同“控制说”的观点,认为应以行为人是否实现对公共财物非法控制为标准区分贪污罪的既遂与未遂:最后分析了贪污罪的未遂处理。第三部分研究了贪污罪的共同犯罪问题。首先以贪污共同犯罪行为的定性问题为切入点,讨论分析了特殊主体共同犯罪中争议较大的一个问题,即两个具有隶属关系的不同职务种类的主体在什么范畴内成立共同犯罪;着重分析了特殊主体与非特殊主体相互勾结的共同贪污犯罪问题,其中关于内外勾结利用特殊主体的职务共同非法占有公共财物的行为,笔者认为应一律按共同犯罪来处理。至于同一单位中混合主体分别利用自己的职务便利共同非法侵占本单位财物的行为,笔者认为应以他们各自的职务便利和身份构成的不同犯罪分别定罪量刑为宜。其次我们讨论了贪污罪共同犯罪的数额认定问题,笔者通过对建国后不同时期关于这方面立法的阐述,同意以犯罪总额说作为贪污共同犯罪人定罪的基础,以分赃数额决定应当判处的刑罚。第四部分关于贪污罪的立法完善,主要以《合国反腐败公约》为视角进行考察。针对我国刑事立法与《公约》规定中的差距,提出了将贪污罪主体界定为“公职人员”重新厘定了贪污罪的犯罪对象,将贪污罪对象扩大到非公共财物;应考虑有条件地取消死刑:健全财产申报制度;增设刑事缺席审判制度构建资金追回机制。
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