【摘 要】
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我国刑法理论在不能犯未遂的可罚性问题上从未停止争论,导致理论研究与司法实践“割裂”的现象愈加突出。目前理论研究将不能犯、不能犯未遂、不能未遂三个术语混淆适用的做法并不妥当。权威观点和司法实践一致采用“不能犯未遂”的概念具有妥当性。讨论不能犯未遂的可罚性问题,需要认真审视刑法基本立场和各种危险判断学说。应当承认,主客观主义于刑法理论而言具有同等重要意义,理论研究需要正视主观主义之于未遂犯论的需要,避
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我国刑法理论在不能犯未遂的可罚性问题上从未停止争论,导致理论研究与司法实践“割裂”的现象愈加突出。目前理论研究将不能犯、不能犯未遂、不能未遂三个术语混淆适用的做法并不妥当。权威观点和司法实践一致采用“不能犯未遂”的概念具有妥当性。讨论不能犯未遂的可罚性问题,需要认真审视刑法基本立场和各种危险判断学说。应当承认,主客观主义于刑法理论而言具有同等重要意义,理论研究需要正视主观主义之于未遂犯论的需要,避免对主观主义的污名化。主观未遂论与客观未遂论在多数案件中能够得出相同结论,坚持客观主义刑法下的主观未遂论不会违背罪刑法定原则。作为未遂论核心的“危险”是建立在行为基础之上的主观推测,只有借助行为,才能将危险显示出来。由于对刑法基本立场的选择不同,试图在不能犯未遂的危险判断学说中找到完美答案似乎难以实现。纯粹主观说扩大了未遂犯的处罚范围;具体危险说的利弊均在于过分重视一般人的认识内容,将危险判断的任务交由一般人的法感情来负担并没有达到支持者的预期效果;客观危险说以及各种修正的客观危险说均无法圆满地解释何为“客观的危险”。如果稍加考虑我国司法实践,将之与刑法理论相结合,就应当肯定抽象危险说的妥当性。抽象危险说能够契合我国刑法体系,并且得到司法实践的充分支持。可以认为,该说最大的优势就在于为司法实践确立了明确的标准。肯定不能犯未遂具有可罚性不仅是中国法律文化的传承,更是基于现实国情的考量。
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