“用工”法律基本问题初论

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《中华人民共和国劳动合同法》实施以后,劳动关系的认定从传统的“书面说”转变为了“用工说”,劳动关系的确立不再以书面劳动合同而以用工的发生与否为实质标志。在整部《劳动合同法》文本中,“用工”一词总共出现36次之多,足见该词在整部法律中的重要性。可以说,“‘用工’的概念是把握《劳动合同法》中劳动关系认定的节点。”然而,作为一个重要的法律概念,其内涵、构成要件、法律意义如何,迄今尚无获得学界明确认知。如何认识表达劳动契约意思表示之形式、如何处理用工与书面形式之间的法律配置关系、理顺我国《劳动合同法》存在的劳动关系和劳动合同关系的分裂状态等问题均需进行深入思考。文章第一部分首先就“用工”本身的内涵进行思考。就现行《劳动合同法》中关于“用工”的法律制度设计存在的逻辑疑惑进行梳理?紧接着拷问“用工”的内涵,认为理论上关于用工内涵的是“履行说”还是“控制说”的讨论,首先要建立在对用工起点和用工本身的区分语境中思考:作为用工起点的“用工”,指的是作为劳动关系建立标志的劳动力实际履行行为。而作为用工关系中的“用工”不仅指代实际履行行为,还表征“处于从属性关系”下的控制状态。接下来对“用工”的构成要件进行了归纳:笔者认为“用工”标志着建立劳动关系,其构成要件应包括:要达成用工合意,即双方有劳动力使用与被使用的意思表示;行为主体处于“从属性”关系中;双方发生实际履行行为;劳动力给付以获得对价为目的。最后笔者提出自己关于用工的定义:用工是指享有劳动者权利的主体为获得劳动力的使用对价,与劳动力使用人(雇主)达成意思合致并受其管理和控制,而为职业上之劳动给付的行为或状态。第二部分对“用工说”下劳动合同书面形式与“用工”之间法律关系配置进行思考。笔者归纳了目前理论上关于劳动合同书面形式与“用工”之间法律关系配置学说,即“附生效要件说”、“合同履行说”和“书面合同预设-确认说”。认为,“履行说”和“附期限生效说”的最大弊端均在于都站在劳动合同(包括书面、口头等)将产生“效力性”法律后果的角度来安排“用工”的法律效力,实际上没有充分认识到劳动合同的特殊性,以及用工事实本身对于劳动关系和劳动合意(合同)的决定作用。笔者之所以赞成“预设-确认”说,在于其强化了用工本身对劳动关系主体之意思表示的决定作用,而书面合同、口头合同不过是对该意思表示的“确认”和“预设”。这样,不仅理顺了用工与书面形式错位时的关系,使书面劳动合同本身的法律意义保持住内涵上的独立性,同时也符合了劳动合同本身的特殊性第三部分笔者揭示“用工”的法律意义,认为:“用工论”证成了劳动合同书面形式的非效力性性质,书面形式非为劳动法律关系的生效要件,更非无效要件;“用工论”理顺了书面形式于劳动合同和劳动关系两者间法律功能上的关系。即在建立劳动关系上,劳动合同只具有“触发性”和印证性的作用;在明确权利义务功能上,劳动合同的作用是明显的,不能替代的;“用工论”厘清了事实劳动关系的内涵,其只能指代因劳动合同无效而客观形成的劳动关系,同时对于劳动合同终期后未签订书面合同,当事人对劳动关系的维系持默许态度时的劳动关系状态,对于因劳动者原因而未签订劳动合同的法律处置等问题也做了思考。第四部分在总结前文关于强化用工事实本身对主体意思表示的主导作用,淡化书面形式的法律效力的认识基础上认为,对于未来劳动关系的发展或者救济而言,应强化两个基本认识:一是有用工事实就一定建立劳动关系;二是有劳动关系就应当获得劳动法的保护。笔者进一步对用工事实法律意义对劳动关系基本问题的制度诉求这一论题展开引申性思考,认为:劳动关系与劳动法律关系应当适当分离:劳动关系发生“不法”时不能借此否定劳动关系存在的客观性;基于用工事实的法律意义,劳动合同变更应当坚持实际履行原则;劳动关系应当与社会保障关系“有限脱钩”;应当对劳动关系的各种形态(包括应然劳动关系)适用不同层次、不同标准的劳动保护;应当采取“用工事实——劳动关系——通过‘去强扶弱’界定劳动者——用人单位”的逻辑顺序来认识劳动关系的主体。第五部分提出完善我国劳动合同书面形式法律规定的建议,涉及对《劳动合同法》第10条第1款、对劳动者无故不签订劳动合同的修改;在书面强制的同时明确“除外”规定;劳动合同法应明确规定“建立劳动关系应当订立书面劳动合同。法律、法规另有规定的除外;基于书面劳动合同的证据优势,在非全日制用工中也应鼓励和提倡签订书面劳动合同;在承认劳动合同口头或推定形式之余,明确雇主对于书面合同签订行为本身的通知义务。
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