商业外观是指经营者通过包装、装潢等元素排列组合所构成的整体氛围,它与商标之间既有联系也有区分。本文仅讨论限于狭义上的也即受到反不当竞争法调整的商业外观,通过对商业外观的概念、使用近似商业外观构成侵权的认定途径,并结合司法实践中的红罐案,确立以坚持来源识别功能为原则的商业外观法律保护机理,并对红罐案中焦点问题进行分析探讨。笔者认为,坚持以保护商业外观的来源识别功能为原则,不仅能在理论上对商业外观侵权的认定有所帮助,还能对现实生活中发生的案例给予合理的解决,尤其对于法律中对商业外观的“知名商品”限制规定而言,坚持以保护商业外观的来源识别功能为原则,能够避免对于那些具有识别性的非知名商品因受到“知名商品”的条件限制而得不到应有保护。在探讨商业外观的可分离性时,在通过包装、装潢本的内容及其特征和消费者的认知这些角度,分析商标是否为商业外观的核心时也是从这一原则出发的,这其中以来源识别功能为原则始终贯穿其中,作为隐藏的指导思想辅助话题的展开与讨论。同样,在探讨涉案商品特有包装装潢能否与王老吉商标相分离时,通过假设可以分离而推出涉案商业外观会因此而失去识别来源功能,进而反推出涉案包装、装潢不能与王老吉商标相分离的论证过程,也是建立在坚持以来源识别功能为原则这一基础之上的。在探讨近似商业外观是否会造成混淆时,也要从商业外观的识别性这一角度出发,尤其是相似的商业外观造成混淆的可能性会被其他指示来源的因素所减弱,如果近似商业外观使用人利用显著的商标或广告等其他手段,足以使得涉案包装、装潢的来源识别功能不会因此而削弱,而公众在合理注意力前提下也不会对此产生混淆,这时则不宜认定近似商业外观使用人的行为构成侵权。本文共分为四部分。第一部分为商业外观的界定。阐释商业外观的一些理论知识,并区分商业外观同商标之间的异同。第二部分为商业外观的来源识别功能。探讨来源识别功能与知名商品问题,并结合案例具体阐述。第三部分为商业外观归属问题。以红罐案为出发点,针对王老吉凉茶特有包装、装潢的归属问题这一焦点问题提出笔者的观点。第四部分为商业外观侵权混淆的判定。通过探讨其他区分来源的因素对混淆可能性的削弱及非功能性的制约,结合案例提出笔者的观点。