间接正犯的比较考察

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间接正犯理论之所以存在,是有其基础的。德日等国刑法对犯罪人作正犯、教唆犯、帮助犯的区分,以实行行为为定型以限制犯罪的成立。正犯是亲自实施实行行为的人,教唆犯、帮助犯因从属于正犯之不法而有罪。依此,在有关利用他人实施犯罪的情形,利用人未亲自实施实行行为,不是正犯;亲自实施实行行为的人所为并非不法,实施利用行为的人无所从属,而不能论之以教唆犯。因此,修正正犯概念,将利用他人犯罪者纳入正犯,肯定间接正犯之正犯性。可见,区分正犯与共犯、共犯从属性是间接正犯成立的基础。在英国、美国,由于从犯原则无法处理利用他人犯罪的情形,就有了无辜的代理人原则。但无辜的代理人原则在处理涉及特殊群体的成员或不可代理行为的犯罪时,陷入了困境。较为合适的解决途径是,将“造成他人实施犯罪行为”的行为规定为犯罪。这与不区分犯罪参与人的趋向相一致。这会导致间接正犯理论成为多余。我国刑法有关教唆未遂及未遂犯罪的规定,决定了对教唆未遂的处罚是原则性。这从根本上否定了教唆犯的从属性,否定了以实行行为为定型的可能性。在单一正犯概念下,只要对不法构成要件的实现有其因果关系的,都是正犯。单一正犯概念,能与原则上处罚教唆未遂的规定相吻合,能与有关共同犯罪的规定相衔接,因此可予采用。而所有利用他人犯罪的情形在单一正犯概念下都能得到适当的处理。因此,间接正犯理论在我国并非必需。
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