肯尼亚双边投资条约保护伞条款研究

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在过去的30年中,双边投资协定(BIT)已经成为国际法下对外国投资进行规制的重要发展途径之一。双边投资协定通常由发达国家与发展中国家签订,目的是鼓励和保障外国投资。本文主要讨论一些双边投资协定中包含的保护伞条款。首先,为了更好地理解保护伞条款,本文对其进行了深入的研究,探讨了其概念、性质、趋势、起源以及发展。通过这些的研究有助于更清楚地理解为何在对保护伞条款的解释、范围和语言等方面仍旧存在争议。其次,本文更进一步地研究了肯尼亚双边投资协定中的保护伞条款,并且致力于回答以下问题:若保护伞条款是必不可少的,为何仅有四个双边投资协定中包含该条款?对已有的保护伞条款应采用何种解释方法?基于合同的索赔是否应纳入保护伞条款下?通过分析并试图回答以上问题,本文最终能对这些问题给出解释并减少关于保护伞条款争论背后的混乱。研究发现,大多数国家都选择将保护伞条款排除出双边投资协定,因为保护伞条款并非仅依照协定中的其他权利提供平行保护,它还包含了某些不一定符合公平公正待遇条款、充分保护和保障条款或征用条款的合同义务,从而扩大了协定的保护范围。围绕保护伞条款的争论和讨论还不止于此,本文提出应通过法律检查的方法,明确何种义务应受保护伞条款的保护,并对其适用不同的方法,而非仅通过解释保护伞条款去解决所有的差异。本文得出的结论是,即使在已有保护伞条款的情况下,诸如公平公正待遇条款、充分保护和保障条款、征用条款等对双边投资协定依然十分重要。本文赞同一位叫Sornarajah的学者所提出的观点,以上方法应转化为任何一项普通协定的基本要求,采纳这种平直的观点将消除对保护伞条款采取限制的做法。虽然在实践中可能不会产生重大影响,但对于目前本文的讨论却至关重要。
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