非法鉴定和选择胎儿性别行为(以下简称“两非”行为)是我国出生人口性别比持续偏高的直接原因，出生人口性别比失衡将导致一系列严峻的社会问题。我国“两非”行为治理正面临严峻挑战。本文就刑法应当如何规制“两非”行为展开讨论，希望以此带来理论和实践上的些许意义。
　　第一部分介绍“两非”行为的基本概念和规制现状。“两非”行为是指非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠行为。目前，“两非”行为普遍存在，具有显著的差异性和隐蔽性。根据行为主体分类，可分为提供“两非”行为、参与“两非”行为以及介绍、组织“两非”行为。我国法律法规已经对“两非”行为作了大量的禁止性规定，可以将之作为行政违法行为予以取缔，但对其如何追究刑事责任没有明确规定。刑法应对“两非”行为的应然状态不明。司法实践中，“两非”行为的裁判标准不统一，存在“同案不同判”现象。亟需厘清“两非”行为的刑法规制范围和规制路径。
　　第二部分探寻现行刑法罪名体系下“两非”行为入罪的解释路径，以统一定罪标准，为今后“两非”案件的处理提供一定的指引。具有医生执业资格的人提供“两非”行为往往不构成犯罪，可在严重损害就诊人身体健康时，以过失致人重伤罪、过失致人死亡罪等追究刑事责任。非法鉴定胎儿性别对孕妇的身体健康和生命安全具有直接或间接危险，属于医疗行为。因此，形式上或实质上缺少医生执业资格的人非法鉴定胎儿性别情节严重的以及实施选择性别人工终止妊娠手术的，可以构成非法行医罪、非法进行节育手术罪。中介人员介绍、组织“两非”行为宜应按照上述犯罪的共犯处罚，单方面向生育主体提供帮助的除外。孕父母参与“两非”行为具有生育权基础，不能无视刑法的人权保障机能，将其作为犯罪处罚。
　　第三部分澄清“两非”行为刑法规制限度的争议。学术界有诸多关于应否将“两非”行为犯罪化的争论。肯定立法犯罪化的学者认为现行刑法对“两非”行为规制不全面，刑法遗漏了重要的犯罪行为，尝试修改刑事立法将“两非”行为犯罪化，弥补法律规制漏洞，发挥刑罚的威慑作用，但上述见解的必要性和可行性存有疑问。事实上，宽松的生育政策有效缓解了出生人口性别比失衡问题，治理“两非”行为的紧迫性减弱，非刑罚的手段能够有效调控“两非”行为，且“两非”行为的罪刑规范设置与刑法理论相冲突，不应扩张“两非”行为刑法规制边界。