论不能犯未遂

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近年来刑法学界对犯罪未遂问题的研究逐渐重视,但是对其中的具体未遂形式的分析还不是很全面和深入。尤其是在不能犯未遂问题上缺乏统一的认识。这就导致在司法实践中出现一些同案不同判,或者出现案件的判决结果超出了社会一般人可接受的范围。针对这一问题,笔者认为不能犯未遂问题有其研究的必要,尤其在如何认定不能犯未遂和不能犯未遂处罚依据方面。本文主要通过以下几个部分对不能犯未遂问题进行研究。第一部分:不能犯未遂的基础理论研究。在该部分,笔者从不能犯定义出发,重新阐述了不能犯未遂的定义。要研究不能犯未遂问题,首先要将其与不能犯区分开来,现行的刑法理论将不能犯和不能犯未遂对立起来。通说认为,不能犯未遂,是犯罪未遂的一种,具有可罚性;反对意见认为,不能犯是专门指那些不成立犯罪的不可罚行为。笔者认为这是没有必要的,其实可以将不能犯未遂作为一个上位的概念,将其进一步划分为可罚的不能犯(不能犯未遂)和不可罚的不能犯,之后在进一步研究可罚的不能犯和不可罚不能犯的区分标准就可以了。在这一部分笔者还对大陆法系国家中关于不能犯未遂问题的理论成果进行了分析。第二部分:立法视野下的不能犯未遂。在该部分,笔者通过比较分析,分析了国外关于不能犯未遂问题的不同立法模式。从目前刑法的规定可知,我国刑法在不能犯未遂问题的规定还是很笼统的,立法并没有明确规定,这不能不说是一种遗憾。因为从不能犯未遂问题涉及的案例来看,都是关系到罪与非罪、可罚与不可罚等重要问题的讨论。立法这方面的空白削弱了刑法的保护功能。第三部分:不能犯未遂范围的认定。在该部分,笔者分析了不能犯未遂成立的构成要件。其构成要件包括四要素:一是实行的着手;二是行为具有现实危险性;三是犯罪不能得逞;四是犯罪不能得逞的原因是对犯罪事实存在错误认识。只要当这四要素全部符合时,才能认定该行为构成不能犯未遂,刑法才能对其给予处罚。同时,对比分析了不能犯未遂与迷信犯的区别,进一步明确了不能犯未遂的构成要件。第四部分:不能犯未遂的处罚依据。我国刑法归责原则中的最基本的原则是主客观相统一的原则。从不能犯未遂成立要件来看,其行为符合了主客观相统一的构成标准,因而符合刑法的归责原则,具有可罚性。第五部分:不能犯未遂存在的问题以及完善方法。我国刑法的改革趋势是倾向于客观主义刑法的。但是通过分析,目前通说理论是种倾向主观主义刑法的学说,这与刑法改革的趋势不符。并且从我国目前施行的刑事政策来看,刑法的谦抑性越来越受到重视,这就要求刑法有所为有所不为。体现到不能犯未遂问题上,刑法应该适当的缩小其调控范围,防止过分介入,侵害了公民的权利。目前我国正在实行刑罚轻缓化刑事政策,准确把握不能犯未遂和不可罚的不能犯,完善不能犯未遂的刑事立法,对于政策贯彻实施有重大的意义。
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