让与担保作为顺应社会之发展而产生的一种非典型担保制度,在两大法系的大多数代表国家中都得到了承认,如大陆法系代表国家之德国、日本,英美法系代表国家之美国、英国,都通过判例或者是立法的方式承认过该制度的地位。但是,我国对于是否引入该制度尚有争议。争议的主要方面在于,让与担保制度是否与物权法定原则相违背。基于此,实务届和理论界提出了“物权法定原则缓和”学说。我们应当注意到的是,若严格坚持固有的物权法定原则将会导致物权法等法律与社会脱节,阻碍我国经市场经济的发展。本文也正是在这样一个视角下,讨论让与担保制度之构建。通过对其他国家相关制度的分析,来提出自己的观点。本文共四章。第一章针对让与担保制度做了概述。让与担保制度具有以下特点:第一,让与担保属于非典型担保的范畴。非典型担保,在日本有另外一个称谓:变相担保。典型担保的一个重要特点是只转移部分权利,而非典型担保则是标的物的整体权利发生转移。第二,在让与担保中,通常由设定人占有标的物,并对其使用和收益。这种形式在一定程度上弥补了典型担保物权的缺陷。第三,被担保债权的存在是让与担保存在之前提,其目的同样是为了实现债权。第四,让与担保的标的物范围极其广泛。典型的担保方式如抵押、质押,其设定的财产范围有限,无法满足当今社会之要求,特别是经济发展时融资渠道的拓宽对担保方式更是提出了更高的要求。而非典型担保则无此类限制,动产、不动产、股份和无形财产权如知识产权等,皆可为其客体,也正是让与担保具有的这种优点,近现代各国纷纷建立起相关制度。研究让与担保,则涉及到其历史渊源。让与担保具有悠久的历史。它的起源存在两种形态之说,一是耳曼法上的信托,而另外一种是罗马法上的信托。日尔曼法里的信托制度和今天完全不同,它的形式是遗嘱,经过时间的发展,渐渐变成了担保这一新事物。而事实上,让与担保早已经出现在了日尔曼法当中,只不过它是以另外一种担保形式来出现的,它的目的就是为了更好地保障债务的履行,并在一定的条件下将不动产进行让与。此外,在十二铜表法时期产生了最早的担保形式,它被称之为信托质,另外一种叫法便是是让与担保。随后文章讨论了让与担保之性质。讨论其性质,也即讨论其法律构成,实际上是指让与担保的权利归属问题。发挥让与担保的效力就要取决于它的法律构成,从一定意义上讲,不一样的制度性质会导致制度发挥出不同的效力。所以无论是当事人之间,或者是当事人与其债权人之间,甚至发展到与第三人之间的情况,这其中的权利义务关系,都由让与担保来决定。所以如何来定义让与担保制度的性质就成为了关键。今天,德国学者对于其性质的认定采用所有权构成说。而日本的学者大多赞成担保权构成论,并且运用理论服务于让与担保,而在我们的国家,众多的学者同样认可这一构成说,比如著名的学者梁慧星教授在主编的《中国物权法草案建议稿》中,对于让与担保法律构成做出了明确地说明,表示其实质上就是担保物权。本文将对这些研究成果进行一一阐述,并在此基础上谈谈自己对它的法律构成的理解。在第二章,笔者还总结归纳了大陆法系与英美法系中主要国家和地区的让与担保制度。在分析大陆法系的让与担保制度之时,本文选取了德国、日本、我国台湾地区作为分析对象,对让与担保在这三个地方的具体发展分别做了论述。在分析英美国家的相关制度之时,本文选取了英国、美国两个国家作为分析对象,分析了与大陆法系相似的“按揭”制度在这两个国家的发展。在本章的最后,结合前述内容,笔者对我国让与担保制度进行了思考。在三章,笔者分析了让与担保制度的设定及效力。分析其设定主要从让与担保的标的、适用范围、让与担保合同等方面进行阐述。分析其效力则将让与担保分为内部效力和外部效力进行阐述。第四章,作者针对“物权法定原则缓和”理论以及在此基础上如何构建让与担保制度做了详细分析。当今对让与担保制度之怀疑主要在于其有可能违背物权法定原则。因此,文章在此基础上也会论述物权法定原则之缓和的产生和其存在的必要性。物权法定原则具有两方面的缺点。首先,物权法定原则具有一定的滞后性,基于确定性之考量,法律须相对稳定,因而造成了一定的滞后性。在互联网产业和金融业高速发展的今天,物权法定原则因其滞后性凸显了一些问题。新型产生的物权,若严格恪守物权法定之原则,在适用时严格依照其内容,则这些新型物权将无法得到充分的保护。其次,意思自治原则是民法乃至整个私法体系中最重要的一项原则,它强调私法的自治精神,要求在市民社会中的民商事活动中应当尽可能的尊重当事人意志,鼓励其按照自己的自由意志去进行交易。民法是私法,意思自治和契约自由是其领域两大基本原则,而物权法定原则中禁止当事人自由设立新型物权的规定与其矛盾。之后,文章对构建我国让与担保制度有无必要进行了分析。结合当前实务进行分析之后,得出结论,即我国有必要构建该制度。此外,文章还对构建我国让与担保制度可行与否分别从三个方面进行了详细进行分析。并进而得出结论,我国构建让与担保制度是可行的。既有构建该制度之必要且构建该制度是可行的,则需讨论如何构建该制度。文章首先从立法设计方面进行了分析。一般认为,让与担保规制模式存在两种,分别是民法典规制模式和特别法规制模式。在民法典规制模式中,又分为物权编规制模式和债权编规制模式。民法典物权编规制模式,是以日本的担保权构成说为依据进行立法的,该模式将让与担保归为担保物权的一种。其存在两大弊端,一是对设定让与担保时表现的外在基本形式没有足够的重视;二是没有注意到所有权转移的目的性,没有区分好典型担保和让与担保之间的关系。假如采所有权构成论,则与“担保权人不享有标的物所有权”的法律观念相饽。那么,在何种下采用民法典债权编规制模式?当让与担保的标的是债权时便可采用这种方式。但是有些情况例外,一旦两者就动产设定了让与担保协议,并且采用了占有改定的方式,虽会导致所有权的转移,但是标的物仍然被担保提供人直接占有而已。让与担保在设定上如果采用的是直接交付的方式,担保提供人应将标的物的直接占有转移于被担保人。所以,采用改定方式还是直接交付,设定让与担保都离不开物权法和债权规则的调整。考虑到一般法与特别法的关系,在适用特别法模式进行规制时也会像采用民法典规制模式一样产生问题。在现有的法律体系下,特别法规制模式无法将让与担保制度归入到具体某一部法律中,因其既不在传统担保物权的范畴,也不在债权的范畴。一般意义上,没有一种法律可以调整同时涉及两种法律关系的事件。因此,认为让与担保法律关系单独由物权法或债债权法调整,是与我国基本法律理念不符的。在作者看来,德国的模式可以借鉴到我国的让与担保制度中,即无需对该制度分别立法。最适合的方式将让与担保放置在整个民商法体系进行调整,并在需要的时候,将调整范围延伸至有关的部门法。这样能更好地体现让与担保的特点,尤其是灵活性。这在本文当中也做了详细说明。之后,文章对立法内容做了详细描述,并就该制度之构建提了其他三种建议。