利用程序漏洞重复获取赠送点卡行为的定性

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利用程序漏洞重复获取赠送点卡行为,是指行为人反复利用服务公司在程序设计、实现或者运行操作上留存的错误,获取该服务公司基于单独获联合活动而无代价送给自己玩家或顾客的点卡,该点卡是按照服务公司规定以现金兑换虚拟点(积分)的形式,通过消耗虚拟点(积分)来享受该公司的服务的一种钱款支付形式。其具有行为主体的恶意性、服务公司的过错性、行为的反复性和形式正当性、行为结果的破坏性等特征。关于利用程序漏洞重复获取赠送点卡行为的定性争议,理论界并没有做出探讨,实际上仅存在于丁昊、臧晓蔚诈骗案的定性过程中,盖有无罪说、诈骗罪说、盗窃罪说三种观点。无罪说因不能解决因否认行为人的主观恶意性、行为手段的非法性而不能成立;盗窃罪说由于忽视了行为过程中行为人虚构事实、隐瞒真相这一关键要素而同样不能成立;诈骗罪说无论从刑法理论上,还是在司法实务上都具有合理性。准确对利用程序漏洞重复获取赠送点卡行为进行定性,需要明确赠送点卡的财产性质、盗窃罪和诈骗罪的界限等理论问题。赠送点卡凝结了无差别的人类劳动,其具有使用价值和交换价值,理应属于财产的范畴,同时其也属于具有法律意义的财产,能够被刑法所保护。盗窃罪和诈骗罪区分的关键是被害人是否给予认识错误而处分财产。在利用程序漏洞重复获取赠送点卡行为中,行为人实施了欺诈行为,服务公司由于行为人的欺诈行为而陷入认识错误并基于该认识错误而自愿处分了赠送点卡,行为人的欺诈行为和服务公司赠送点卡的损失之间具有刑法上的因果关系,因此,利用程序漏洞重复获取赠送点卡行为应构成诈骗罪。
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