论文部分内容阅读
最近几年,刑法中的法律拟制条款的研究越来越成为刑法研究关注的热点,法律拟制古已有之,根据牛津法律大词典的解释:法律拟制是一种法律假设或假定,把虚假视为真实,把虚无当作实在。在法律中为了实现正义,需要把两种完全不同的法律事实,赋予其同等的法律效果。立法的目的是为了追求社会和谐和公平正义,它的存在有其内在的根据。刑法分则中大量地存在为了达到某种“法律目的”而“明知不同却等同视之”的“法律拟制”现象,这种“以假为真”的现象与刑法的基本原则并不违背,本文认为刑法中的法律拟制仅指立法拟制,不包括司法拟制。法律拟制带来的价值有目共睹,。本文希望从法律拟制的正当性、必要性、重要性以及牺牲大众的期待可能性所带来的效益是大还是小的角度出发,构建我国刑法的拟制规则和制度既能适应现代社会的法治需求,又能实现法律基本价值。法律拟制存在的原因无外乎节约立法资源,实现立法者的立法目的和意图,解决社会生活中出现的疑难问题。维护社会基本的公平与正义,然而拟制本身并非完美无缺,其也有漏洞与风险,应当承认在现阶段,如果没有正确的价值观念用来指导立法拟制,会导致刑罚适用与司法过程中的混乱,比如违背刑法原则,罪刑不相适应等现象会层出不穷使。刑法成为一部“恶法”。所以,在解决社会中棘手问题的同时,我们更要关注与防范的是如何规避和控制拟制所带来的法律风险,所以本着程序与实体价值正义原则,立法机构是拟制的唯一适格主体。为防止拟制被滥用,应当遵循刑法基本原则:降低拟制带来的危害应适用拟制无害原则;体现社会主义公平与正义应坚持保障人权原则,为维护刑法威严应采用拟制谦抑性原则。等等一系列的拟制原则的确立保障了建立拟制规则程序上的正义,此外即立法制定拟制条款之前,公开向社会与司法部门公示条款草案并广泛征求社会意见,对颁布施行的拟制性条款作出解释与说明;另外,拟制是一种风险与收益并存的立法技术,所以要建立必要的拟制条款的监督、质询以及不正当拟制条款废止程序刑法的首要目的正是保护法益,这是法律拟制正当性的根据。一切刑法规则都围绕法益保护与尊重与保护人权两个原则展开。只有两者相辅相成,才能保证法律拟制发挥更多的正能量。