【摘 要】
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文章之目的在于讨论中国传统法的形式性特点,由此,首先需要解决以下两个问题:第一,中国传统法的范围为何?即哪些规范可以被视为是中国传统法;第二,在评价中国传统法时,中西方语境的选择是不可避免的吗?第一章围绕第二个问题展开,讨论了两种可用的研究方法:逻辑实证主义与法律的功能分析。前一种方法转换了研究者的任务,即不再是发表自己对中国传统法的观点,而是陈述在法官眼中,哪些规范可以被视为是中国传统法。区别在
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文章之目的在于讨论中国传统法的形式性特点,由此,首先需要解决以下两个问题:第一,中国传统法的范围为何?即哪些规范可以被视为是中国传统法;第二,在评价中国传统法时,中西方语境的选择是不可避免的吗?第一章围绕第二个问题展开,讨论了两种可用的研究方法:逻辑实证主义与法律的功能分析。前一种方法转换了研究者的任务,即不再是发表自己对中国传统法的观点,而是陈述在法官眼中,哪些规范可以被视为是中国传统法。区别在于前者是评价性的,后者是陈述性的,由此可以为经验所检验,增加研究的相对客观性,减少对语境的依赖程度。法律的功能分析解决“合理性”问题,即通过功能角度解释中国传统法为何拥有某种形式性特征,当一个社会建构满足了特定社会的需求后,就可以理解其在特定时空下的“合理性”。第二章围绕第一个问题展开,可以分两步进行回答:第一,法律的本质是什么?第二,如何据此来判定何种规范应当被视为是法律?由此得出的抽象性理论可以适用于中国传统法范围的判定。文章认为,法律的本质是语言现象与社会实在的混合物,在语言层面,法律作为“指令”,由“主题”与“断言助词”构成,前者代表了某种行为模式,后者代表了言说者的主观愿望。“指令”从语言转化为“社会实在”依赖于被言说者“接受”的行为。而在一个社会中,只有法官,而非一般民众,应被视为是法律的被言说者。法官“接受”某一规范,意味着其对法官有心理层面的约束力,即其会成为判决产生过程中不可或缺的一部分。由此,中国传统法律包括律、令、格、式与礼、情理以及诏、敕,还有民间法。根据“断言助词”的不同,“指令”被区分为不同的类型,即为被言说者依此行为提供了不同的理由。法官对法律的接受是出于“权威”而非“强制”的理由,因此,只有从“权威”的角度才能更好地理解法律本身。由此,自然而然过渡到下一个问题,即通过法律的权威分析来讨论中国传统法的形式性特点。第三章主要在国家法内部展开讨论,文章区分了三种不同类型的规范:以传统型为主兼具法理型权威的律、令、格、式;以传统型权威为主的礼、情理;以及以卡理斯玛型权威为主的诏、敕。然后针对不同规范权威间的冲突,进行功能的分析:第一,国家成文法内两种权威的矛盾,用法理型权威抑制官僚体制的身份化倾向,同时用传统型权威抑制官僚体制理性化的倾向,最终有利于君主集权;第二,礼、情理与国家成文法之间的权威冲突,源自法律体系两种功能之间的张力,即国家一统与有效治理,卡理斯玛型权威的君主诏、敕通过任意性的裁量,维持了上述功能间的动态平衡,并由此在中国传统法体系中占据了支配性地位。第四章围绕国家法外部展开论述,目的是为了比较国家法与民间法之间的权威冲突。二者虽同属传统型权威的规范,但在来源、性质、习得手段与维持方式等方面存在差异。两种权威冲突的根源,源自追求自治的基层小共同体与追求一统的国家之间的矛盾。即使在乡土社会中,小共同体自治的追求,也必须要服从国家一统的逻辑,民间法的效力也以不与国家法冲突为前提,由此,中国传统法体系中,国家法的权威是不可动摇的。综上,文章的结论为:对中国传统法的理解,必须要分为两方面,即国家法与民间法的相对,以及在国家法内部,国家成文法与君主诏、敕相对。在前一方面,体现为国家法的绝对权威地位;在后一方面,体现为卡理斯玛型权威的绝对支配。展开解释的话,即尽管国家出于有效治理的功能需求,既会允许多元法律渊源的存在,例如民间法、礼、情理等;又会遵循官僚机构的理性化倾向,严格适用法律,甚至该两种情况会变为一种日常,主宰人们生活的大部分时间。但规范中固有的卡理斯玛型权威,是法律体系发挥功能所不可或缺的,且占据了主导性地位,由此任意性构成了中国传统法的本质,完成了另类的制度化。
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