论正当防卫中不法侵害行为的认定

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正当防卫是排除社会危害性的有益行为,正当防卫不负刑事责任,是我国《刑法》的一项重要制度。《刑法》第二十条对正当防卫作了明确规定:“正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而对犯罪侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。”但对正当防卫的前提——不法侵害并没有作出明确的说明,至于“正在进行的不法侵害”的含义,由于立法过于简略,也没有作出明确的界定,造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑,为此,对何谓“不法侵害”,以及如何认定,作者拟作些探讨,以期抛砖引玉,完善正当防卫的理论与实践。本文在第一章拟从不法侵害的概念入手分析其内涵和外延。在探讨其内涵时,作者将这个偏正式词组分为“不法”和“侵害”并逐一分析,通过归纳国内外各类观点,作者提出“侵害”即针对合法权益的损害,并且正在进行;对“不法”则通过分析主观违法性论、客观违法性论以及主客观统一说等学说,作者较为认同客观违法性论的观点即不法的侵害只与该行为是否具有社会危害性有关,与行为人的主观并无太多关系。在探讨其外延时,作者进行了各国立法观点介绍并列举了国内的犯罪侵害说、无限制的违法犯罪说以及有限制的违法犯罪说等观点,并阐述了倾向于第三种观点的理由。第二章着重分析不法侵害的四大特征,即侵害性、违法性、紧迫性和可制止性,强调这四个特征相辅相成不可分割的。第三章中作者谈到了不法侵害的内容及分类,并且对不法侵害分类中两个特殊类别进行研究,即能否对物进行防卫和精神病人、幼儿的侵害行为能否成为防卫对象的问题。第四章从不法侵害行为人和防卫人的角度分别阐述如何对正当防卫中不法侵害进行认定。第五章中作者对不法侵害中的几个特殊问题进行了研究,如环境侵权和犯罪中的不法侵害、网络水军和网络打手的网络攻击行为、计算机软件盗版行为等互联网中的不法侵害行为以及家庭中的不法侵害行为。
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