作为解雇保护的一项措施,用人单位可以单方解雇劳动者的事由之一,劳动者“不能胜任工作”在《劳动法》和《劳动合同法》中均有规定,但其规定较为模糊,特别是认定劳动者能否胜任工作的标准一直是学界讨论的热点。我国法律以及相关规范性文件都未规定劳动者不能胜任工作的具体认定标准,只有原劳动部发布的文件(《关于<劳动法>若干条文的说明》)对“不能胜任工作”作了简单的界定,这导致司法实践中对劳动者“不能胜任”的认定出现了一定困难和争议,对认定“不能胜任”后的处置也由于不同的理解产生了诸多困惑与争议。文章针对司法实践中劳动者“不能胜任”的认定及解雇保护展开分析,对劳动者“不能胜任”的认定指标进行细化和完善。首先,通过梳理相关学术著作和论文,文章对“不能胜任工作”相关学说进行分析,如客观不能说、客观兼主观不能说、折衷说,从而归纳现阶段学者对于劳动者“不能胜任工作”所持的看法。并运用不同的解释方法,明确了客观原因导致的劳动者不能胜任工作是认定“不能胜任工作”的基本原则和标准。其次,通过分析所收集的105份判决书,可以得出现阶段法院对于劳动者“不能胜任工作”的认定是较为严格的,其中法院认定用人单位属于违法解除劳动合同的案件就有88件,约占84%。劳动者未被认定为“不能胜任工作”的原因主要有缺乏事实依据、证据不足;用人单位未对劳动者进行培训或者未调岗;用人单位对劳动者调岗不合理或者培训方式欠妥;用人单位未履行告知工会的程序;岗位职责或考核细则未送达、告知劳动者等。尽管法院在审理案件中的认定标准是较为严格的,但实践中,因为标准的模糊仍会出现认定主体单一而造成解雇权滥用等问题。最后文章结合相关案例对与“不能胜任工作”易混淆的概念,如“末位淘汰”、“工作失误”、“消极怠工”进行辨析,明确了其司法上的不同。再次,文章结合法院判定用人单位违法解除劳动合同的理由,以及实践中劳动者“不能胜任工作”认定标准不明确所反映的问题,从不同方面对劳动者“不能胜任工作”认定进行构建。首先明确了认定标准中不能包含主观因素并对《劳动合同法》第39条进行完善;其次,结合案例,从实体和程序两个角度对“不能胜任工作”解雇的司法认定体系进行完善,即绩效考核结果真实、内容合理合法,考核结果劳动者签字确认等等;最后结合实践中反映的问题对认定主体进行扩充并对解雇预告期进行合理的细化。最后,文章探究了“不能胜任工作”解雇保护的法理基础,分析了其与用人单位经营自由的内在逻辑,从而得出两者并不完全对立的结论,即,两者的存在是要在交错与对立的劳资双方与社会整体利益之间寻求适当的平衡。文章随后从比较法的角度分析了国外有关“不能胜任工作”解雇的相关立法规定,发现我国的规定整体上较为严格的,但具体细节规定较为泛泛。在理论探究和比较分析的基础上,文章结合案例对“不能胜任工作”的两类解雇保护措施——培训和调岗从选择哪种挽救措施合适、有没有时间限制、岗位调整是否合理、培训内容是否得当等方面进行细化。