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“软法”的概念肇始于西方,并日益被国内外的社会科学界所重视。软法理论认为:法律有硬法与软法两种基本表现形式,其中硬法是指那些需要依赖国家强制力保障实施的法律规范,而软法则指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范。如果不把软法当作法,我们是不能够完整地理解高等教育领域中许多特有的法律现象的。在软法的概念被引入我国之前,软法现象就已经在高等教育领域中存在,高等教育中存在着大量较为典型的软法规范,它们在调整高等教育法律关系方面发挥着重要作用。但由于受传统的法思想的影响,理论上未对高等教育领域中的软法现象予以充分关注。 高等教育领域中的软法现象纷繁复杂,科学地对形式多样的软法进行系统地梳理是深化软法研究的基础性工作之一。现阶段高等教育领域中的软法数量众多、形式多样,不但存在于现行的立法之中,在立法之外也存在着软法。以软法的制定主体为标准,可将其分为立法机关制定的软法、行政机关制定的软法、高校与社会团体自主制定的软法、其他主体制定的软法等四种类型。从形式上看,软法的形式通常可以表现为纲要、章程、规程、守则、示范、指南、意见、建议、规定等多种。软法在我国的高等教育领域中发挥着重要作用,它不但为高等教育朝多元化发展提供了空间,也为解决政府、其他社会主体与高校之间的权力分配问题,以及为各种主体在高等教育实践中担当的权利义务提供了重要的制度依据和法源形式。 软法在高等教育领域中大量涌现并被广泛应用的根本原因是我国高等教育改革与发展的现实需要,从法学的角度分析其原因主要是从国家管理模式向公共治理模式的转变的需要;解决立法供给与发展高等教育的法治需求之间的矛盾之必要选择;构筑一个符合高等教育变革需要的规范性模式,迈向回应型法的必然要求;顺应现代行政法的发展趋势,行政法在高等教育领域中专业化的需要。从性质上看,软法属于非典型意义上的法,它具有与硬法不同的形成机制与运行机制、强制性较弱、可诉性不强等基本特征。 大量采用软法实现教育领域的公共治理是欧盟教育领域的重要经验。软法具有导向、补充、协调、整合等功能,它是欧盟实现教育公共治理状态所不可或缺的。欧盟利用软法推行公共治理的经验为我们提供了有益的借鉴,为适应高等教育改革与发展实践的需要,以及顺应现代行政法与高等教育改革的趋势,我国高等教育的改革与发展须采用软硬法并举的混合治理模式。 完善我国高等教育领域中的软法以推进教育法治的进程,促进高等教育的改革与发展是进行软法研究的重要目标。高等教育领域软法制度的完善需要从两个方面入手:一方面要有效规制软法,完善软法的形成机制、运行机制与监督救济机制以避免高等教育中软法的消极作用;另一方面,为充分发挥软法在高等教育改革与发展中的引导、补充、协调等积极作用,应当顺应高等教育领域中公共治理的发展趋势,建立软法与硬法的混合治理模式。这就需要深化教育行政管理体制改革,真正实现政府角色的转变;加强教育行政法治建设,完善高校落实办学自主权的外部法律环境;教育行政行为方式多样化与手段柔性化;柔性行政行为的法治化;通过软法的治理落实高校办学自主权,实现依法治校;对行政相对人的救济由事后救济到全面救济。