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“不知法不免责”是古罗马的法谚,即缺乏违法性认识不得成为行为人免责的理由。但是随着社会关系的日益复杂化和立法思想的发展。近年来国外大陆法系和英美法系都对这一古老法谚所体现的原则进行了修正。有的大陆法系国家以立法的形式明确违法性认识的欠缺可以阻却犯罪,有的国家规定缺乏违法性认识虽不能阻却犯罪但可以成为对行为人从轻、减轻处罚的理由。那么在我国的刑法语境下,我们如何看待违法性认识在犯罪构成中的地位与作用就成为一个现实的问题。
笔者首先对国外大陆法系及英美法系关于违法性认识的不同学说进行了梳理和评析。作为在中国犯罪构成框架下认识、构建违法性认识理论的借鉴。
笔者认为:在对违法性认识问题讨论之前,有必要合理界定违法性认识的内涵,构建关于违法性认识地位问题对话的前提。以澄清问题实质,减少不必要的争论。主要是两个问题:其一、违法性认识是指形式的违法性认识还是实质的违法性认识。其二、违法性认识的“法”的内涵。到底是社会性认识,还是所谓前法律规范,抑或是一般法律规范、刑法规范。通过对不同法律背景下违法性认识观点的比较,并结合我国刑法理论的实际需要进行了可行性,必要性论证,得出结论:违法性认识是指对形式的违法性认识,这里的“法”指的是刑事法律规范。
笔者认为:如欲充分的探讨违法性认识在犯罪故意中的地位问题,首先要明确违法性认识与危害性认识的关系问题。笔者强调:二者并非是内在实质与外在形式,或是“相辅相承,不可分割”的关系。而是在实践中包含了分离与合一的四种情形。笔者着重分析了在自然犯、法定犯、确信犯、激情犯罪、法盲犯罪下二者相分离的具体情形。通过分析、比较,笔者认为,只有违法性认识和危害性认识择一说才能够比较妥当的解决犯罪故意的认识标准问题。笔者从实践的不同的犯罪类型出发,一一论证择-说的可行性。关于法定犯,笔者认为有四种情形:一是同时具备危害性认识和违法性认识。二是不具备社会危害性认识和违法性认识。三是具备危害性认识但没有违法性认识。第四种情形是行为人具有违法性认识但不具备危害性认识。择一说都能够合理的解释和涵盖各种不同犯罪类型。
笔者认为:过失区分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。后者在认识内容上与故意并无区别,前者是无认识的过失,此时社会危害性认识或违法性认识的可能性是疏忽大意的过失的认识内容。
笔者认为:对于行政犯和确信犯,在危害性认识和违法性认识仅具其一的情况下,应当从轻或减轻处罚。具体的说,是指:1、具有违法性认识但无危害性认识的行政犯和确信犯,成立犯罪故意,但在处罚上应从轻和减轻。2、具有危害性认识但无违法性认识的行政犯,成立犯罪故意,但在处罚上也应该从轻或减轻。3、对于具有危害性认识但无违法性认识的“法盲”犯罪,不应当从轻和减轻处罚。
这种处理方式的优势在于:在坚持“不知法不赦”的同时在处罚方式上进行变通,即从轻和减轻处罚。将违法性认识的问题放在刑罚论的框架中进行处理,从而达到实现个别正义的目的。同时也竭力缓和社会规范和人性弱点之间的紧张关系,在客观主义个人本位的道义非难与主观主义社会防卫的立场之间寻求平衡。同时法律思想也是一个发展、变动的过程,对于那些同人类基本伦理情感没有强烈冲突的违法行为,法律没有必要采取极端的手段加以压制。法律是人类自律并进而达到理想状态的治国理政的工具。对法律的崇拜如果变成盲从则人类就会成为法律的附庸。通过对于吴英案件的分析作为契入点认为:以监管、打击犯罪为名往往只会压制正在萌芽、今后可能助益社会的新鲜事物。更糟的是,可能给部分官僚体系扩权提供了适当的借口。