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从清末变法修律始,中国开始了法制现代化的进程。这种法律制度的变迁,大多数都是表现为“变法”,一种强制性的制度变迁。今天的中国实行的是通过理性建构,依靠自上而下的力量推动的现代化的法治模式。在这种法治模式下,我们不禁要问:法治难道就只是意味着代表大传统的国家法完全取代代表小传统的民间法吗?自从法律多元主义兴起以后,民间法的作用日益为人们重视。什么是民间法?在中国正在进行的法治进程中它有什么样的价值?它与国家法的关系是什么?民间法与国家法将实现怎样的互动与沟通呢?本文试图通过对国家法与民间法关系的分析,揭示出现代化进程中两者出现断裂的原因,并尝试着提出弥补这种断裂的方法,以实现国家法和民间法的良性对话。
文章第一部分简要对民间法进行了界定。作者没有给民间法提出一个明确的概念,因为民间法的内容繁多,而且从不同角度来看民间法都会“横看成岭侧成峰”,各有不同,民间法这种变化的多样性与复杂性决定了难以用一个简单的概念来界定与国家法不同的规范秩序。这里作者借用梁治平先生对民间法的阐释,对民间法的内涵进行界定。
文章的第二部分是对中国传统社会中国家法与民间法的关系进行了分析。首先从分析传统社会的秩序格局开始,认为在“官-民”秩序格局下,中国传统社会主要表现为一种自生自发的民间秩序与直接出自官府的法律秩序相结合。接着分析了民间法在乡土社会盛行的原因,由于传统文化的“非讼”观念、宗法制的强化、士绅“上通下达”的作用、熟人社会以及民间法的低成本、天然合法性等因素,导致了民间法在乡土社会的盛行。
文章的第三部分对近代以来我国推进现代化进程中国家法与民间法的关系进行了分析。首先分析了20世纪中国的国家与社会的大致发展进程,被西方列强强行拉进世界性现代化进程中的中国,试图通过国家力量推进现代化,从清末变法到辛亥革命,从南京国民政府到新中国社会主义制度建立,历届政府都在逐步加强对乡土社会的干预和控制,国家法逐步得到强化,民间法得到了排斥、打压,趋向萎缩。但是,随着现代化的推进,我们发现事实并不如预期的实现,国家法在推行中由于割裂了与民间法的联系,遭遇到困境,造成两者之间制度性的断裂,与此同时,民间法却显示出不容忽视的力量。接着文章从内生规则、地方性知识、经济考虑三个方面对民间法为何存在并显示出如此强大的力量进行了分析。
文章第四部分,首先分析了国家法与民间法沟通的必要性和现实性。作者认为国家法与民间法各有其存在的正当性,都是人类回应挑战、解决纠纷的创造,如果两者长期冲突,会导致社会失序或无序,而且在现实生活中存在着两者沟通的基础。国家法不能以强制方式实行与民间法的沟通,民间法也不能以无视或轻视国家法的方式实行与国家法的放任式沟通。在立法层面上两者相互吸取对方的有益成分,尽量划分各自作用的领域和范围;在司法层面上,建立国家法和民间法共同适用具有浓厚民间法性质的案件的机制,或者让渡一些民间规范调控适用国家法律无法从根本上解决的纠纷。这样国家法和民间法才可以进行良性的对话,弥补和沟通两者之间的断裂。
文章的结语部分是对全文的回顾和展望。只有揭示出在强烈的国家的、现代的和理性的取向下被长期遮蔽的一些东西,并在此基础上重新看待正式制度与非正式制度之间以及国家与社会之间的关系,实现国家法的“有所不为”和民间法的“有所为”,才能弥补国家推行规划的社会变迁所带来的“制度断裂”,实现国家法和民间法的良性对话和沟通互动。