商标使用是贯穿于商标权利取得、权利维持与商标侵权等制度的重要概念。商标侵权中商标使用的概念应当以商标法第四十八条为基础进行解释,包括“商业性使用”和“来源识别可能性”两个构成要件。通过考察近几年的商标侵权案例可以发现,由于法律规定的不足,商标使用在商标侵权案件中的认定存在难以走出的困境:一方面,商标使用的认定顺序,即商标使用是否应当作为商标侵权判断的前提尚未明确,其与混淆可能性、商标合理使用的认定常常发生交叉;另一方面,商标使用的认定标准也没有统一,各个法院的裁判思路不同,考虑要素也不同。商标使用的认定对商标侵权判断的结果有着直接的影响,因此,为了使司法案件的裁判标准相统一,必须要确定商标侵权中商标使用的认定顺序,完善商标使用的认定标准。商标侵权判断中,商标使用的认定应当置于第一顺位。从逻辑上分析,商标使用和混淆可能性属于两个不同的问题,存在着认定上的先后顺序,商标使用属于对行为的考察,混淆可能性是对行为结果的判断,因此,商标使用的认定应当先于混淆可能性的判断;商标使用这一条件的“把关”,能够使混淆可能性的判断结果得到修正,使之更加契合商标法的立法目的。在商标使用和商标合理使用的关系上,商标描述性使用本身不属于“用以指示来源的使用”,因此确实对立于商标使用这一概念,但商标指示性使用是由于不会导致公众混淆才被归于“合理”范畴之内,另外学理中的“商标戏仿”也大致属于此种类型。因此,商标使用的认定顺序提前后不会架空商标合理使用的规定。从理论上分析,商标权的性质并非完全意义上的所有权,商标权利范围不能无限扩大,损害市场其他主体正常使用有关文字或符号的权利,因此商标使用认定的顺位提前后,能够防止商标侵权行为的概念外延不断扩大;商标使用是商标法和反不正当竞争法两部法律之间的分界,在商标侵权案件中首先进行商标使用的认定,有助于正确判断被控行为的性质,并选择恰当的法律进行规范。商标使用的认定标准应当进一步完善。首先应当确立商标使用的判定原则,其一,商标使用的认定应当从行为人的角度出发,避免与混淆可能性的认定角度相重合,商标使用需要考量行为人的主观方面,对此可以借鉴民法中的侵权理论,通过客观的行为反推行为人的主观意图;其二,应当坚持个案认定原则,充分考虑各个案件的具体情况,避免简单地将某一类行为直接判定或否定为商标使用行为。其次,在商标使用认定中,应当根据商标使用的构成要件,充分考虑以下五个方面的要素:是否在商业活动中使用、是否为相关公众所知悉、商标是否突出使用、商标是否与使用对象紧密联系、商标本身的知名度与创造性程度。以上五个要素不是孤立的,而是相互影响、相辅相成的,要结合行为发生的具体情境和行为对象进行全面考察。最后,商标的地域性不影响商标使用的认定,应当将其作为混淆可能性的判断要素进行考虑;在认定商标使用时,应全面考虑商标侵权法律关系中所涉及的各方主体,在直接侵权成立的前提下确定帮助侵权人的责任。