期待可能性理论司法适用论

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二十世纪初受“癖马案”判例的启示崛起于德国的期待可能性理论,在近年来受到我国众多学者们的关注和热议。虽然目前我国刑法中尚无类似的明确的概念,但是在相关的刑事立法中,体现期待可能性思想的条文也是有迹可循的,并且司法实践中也出现了运用期待可能性理论解决实际问题的现象。在司法中适用期待可能性理论不仅有利于刑法的谦抑性的实现,还有助于解决司法实践中的特殊案件,促进个案的公平。然而,由于我国对期待可能性理论的研究尚浅,对该理论的探讨没有深入到司法实践中,所以期待可能性理论的司法适用问题仍然存在盲区。鉴于此,本文围绕期待可能性理论司法适用展开探讨,对司法实践中期待可能性的成立要件、判断标准、适用的方式和可以适用的案件类型等问题进行了研究。本文的正文由四章组成。第一章首先从期待可能性的概念入手,探讨了期待可能性的广义和狭义的定义。其次,对期待可能性的理论沿革做了简单的梳理;然后详细阐述了期待可能性的理论根据,期待可能性理论之所以得到学者们的认可,与其自身的合理性密不可分。期待可能性理论体现了对人性的关怀和刑法的谦抑性,并以相对意志自由为哲学基础,具有深厚的理论根基。第二章主要论述的是期待可能性理论的引入,首先通过案例分析,指出目前司法实践中期待可能性理论的适用存在着适用率低、适用标准不准确等问题,并对这些问题的出现进行了反思,笔者认为出现这些问题的原因是期待可能性理论与我国的犯罪构成理论存在冲突,少数学者对期待可能性的引入仍持否定的观点,使其在司法适用中没有法律根据,且司法办案人员的观念更新不及时,仍然习惯沿用传统的四要件犯罪构成体系办案。然后分析了我国司法中适用期待可能性的必要性和可行性,基于期待可能性理论的现实价值,可以解决社会中的疑难案件,丰富我国的出罪途径,并且不会破坏法的统一性,因而引进期待可能性理论并适用于我国司法实践具有必要性和可能性。第三章就司法实践中期待可能性的成立条件和判断标准进行探讨。首先期待可能性的适用需要满足行为时所处的环境异常、心理受影响致使控制能力受到抑制、动机具有可谅解性三个要件;然后对期待可能性的判断标准进行了阐述,在对学界各种学说评析的基础上提出自己的见解,笔者倾向于根据行为人标准辅之平均人标准来判断期待可能性。确定这两个问题,不仅有利于判断行为人是否能够运用期待可能性理论解决定罪量刑问题,还有助于防止期待可能性理论的滥用。第四章是司法实践中适用期待可能性理论的具体构想。首先对期待可能性理论可以适用的案件类型进行了展望,生命权存在冲突的紧急避险案件、近亲属妨害司法的案件、受虐妇女不堪忍受家暴的杀夫案件、协助患重大疾病的无法治愈的病人的安乐死案件、公职人员执行上级的违法命令造成重大损失的案件,因行为人行为时附随情况异常,应适用期待可能性理论对案件进行处理,这不仅符合一般人的法感情,也有利于司法公正的实现;其次论述了期待可能性理论司法适用的原则并对法官提出了要求,要求法官在司法中应该具备衡平思想和倾注道德判断,在审查案件事实和法律适用的同时,做一个有心人,考虑被告人犯罪的背景及原因,设身处地的思考被告人是否存在值得宽宥的地方,作出稳妥的判决。然后是期待可能性的适用方式,笔者主张在我国现有的犯罪论体系语境下,将期待可能性理论与我国的刑法情节对接,首先被告方可以将期待可能性作为辩护事由并向法庭提交相关证据,然后法官根据案件具体情况进行处理。如果认为被告行为缺乏期待可能性不需要定罪,可结合《刑法》第十三条“但书”的规定做无罪处理;如果确实需要定罪,则在量刑阶段,可以将期待可能性的大小作为酌定量刑情节,法官通过全面了解行为人行为时的具体情况,根据行为人期待可能性的大小,对行为人处以合理的刑罚;另外由最高法院发布适用期待可能性的判例,运用判例来指导司法实践中期待可能性理论的适用。
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