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拉伦茨指出:“排除妨害请求权在当今私法中是最为晦暗不明的领域,从理论基础到构成要件乃至法律后果,无不疑窦丛集、聚讼纷纭。”排除妨害请求权和消除危险请求权(即妨害防止请求权)统称为防御请求权,这在《物权法》第35条和《侵权责任法》第21条都有规定。虽然长久以来关于物上请求权的性质、具体内容、法律解释等都是极具争议的问题。但仍然有一些更为根本性的问题却时常被忽略:何为妨害?妨害和损害的区别是什么?妨害人承担责任的理论基础何在?我们满足于将妨害作为一种描述性概念,凡是妨碍物权之圆满支配状态的外来侵害,皆可以认定为“妨害”。但这不免造成若干重要情况下妨害和损害难分难辨,其结果是原本应以过错为要件的一般侵权责任,往往可以藉由“妨害”这道“任意门”逃遁过错主义的大原则。这显示了法律体系中存在着严重的评价矛盾。为探寻物权防御请求权的责任基础和法律构成,全面系统地对这一制度进行研究,可以从以下几个部分分别考察:第一章:梳理物权防御请求权的历史发展脉络,以此作为观察和讨论的基础。物权防御请求权源自于罗马法上的否认之诉,直到18世纪末,在潘德克顿法学派的影响下,否认之诉逐渐转变为所有权之诉,这一重要的理论成果最终为《德国民法典》所吸纳,后又被瑞士、日本等其他大陆法国家所承继。《大清民律草案》第987条第一次规定了物权防御请求权,从此“物权防御请求权”在我国法学界播下了种子。1929年《中华民国民法典》第767条正式将物权防御请求权付诸实施。新中国成立后,六法全书被废,直到改革开放才从《民法通则》开始重新规定了防御请求权。2007年实施的《物权法》第35条和2010年实施的《侵权责任法》第15条和第21条都再次规定了防御请求权。第二章:分别观察大陆法和英美法上对于有体财产权的防御性保护制度。在大陆法系中,德国的物权防御请求权制度虽然构思精巧,并被瑞士等国家所承继,但绝非唯一的立法例。早于《德国民法典》的《法国民法典》更多地继承了罗马法的特色,以地役权否定之诉、役权确认之诉等分散规定来保护物权的圆满支配。法国法上虽然缺乏体系化的防御性权利保护,但是其对于权利和法益的实际保护程度却毫不逊色于德国法,这在很大程度上依赖于其极为弹性的侵权行为损害赔偿法。依法国的通说,无论是已经发生的损害还是即将发生的损害,都是属于损害赔偿法的调整范围。另一方面,不得不提的是与大陆法分庭抗礼的普通法。普通法对于侵权行为法与财产法之关系,有着完全不同的理解:对于物权的防御性保护,主要是通过侵权法上的动产侵害、土地侵入和妨扰制度,更重要的是以带有强烈程序法色彩的禁令制度来实现的。第三章:以妨害与妨害人的界定为中心,论述物权防御请求权的理论基础。首先,对于妨害的界定,本文主张采取皮克尔提出的权利僭越说,妨害不仅是被妨害人所欲除去的目标,也是相对人要割舍的对象,于此应该采取两重的观察视角,既要考虑被妨害人承受的不利,也要考察相对人所处的法律地位。从广义上讲,妨害可以说是第三人对他人所有权在事实上的“侵占”。至于具体情形中妨害的认定,可以区分为行为妨害和状态妨害,分别考察其中的权利僭越问题。其次,排除妨害责任的制度目的在于取除因僭越他人权利所获之地位,因此只需要考虑何者扣留了权利人的财产利益或者法律地位,并扣除其财产或者矫正其权利范畴,故在确定“妨害”时即可一并确定“妨害人”。从这个角度而言,物权防御请求权之所以不以过错为要件,正如不当得利请求权也不以过错为要件,只不过前者是“物权”的僭越,后者是“利益”的僭越,这两种僭越都不符合权益的归属秩序,故基于权利的归属秩序本身即应返还之,而无需过问相对人是否主观上尽到了必要的注意(过错)。第四章:本部分旨在承接第三章的基础理论,具体地分析排除妨害请求权和消除危险请求权的成立要件和法律后果,以解决依据物权防御请求权,“谁得向谁,主张何种权利”这一根本性问题。排除妨害请求权中,请求权人原则上只能受到妨害的物权人,相对人包括行为妨害人和状态妨害人,也包括妨害物的继受人和买受人。在法学理论上,排除妨害请求权的抗辩事由包括容忍义务、诉讼时效和基于信诚原则造成的权利失权。另外一个关键性问题在于,排除妨害的费用应如何负担?本文主张,排除妨害的费用应由相对人自行承担,无须考虑其是否具有过错的问题。原则上妨害应当全部排除,除此以外,妨害人不负有任何其他的作为义务或者金钱义务。消除危险请求权的成立要件实质上只有一个,即有不法妨害所有权之虞。这种不法妨害即可以是过去曾经出现今后还将反复的危险,也可以是首次发生妨害的危险。所谓有妨害所有权之虞,其决定标准乃是就具体事实,依一般社会观念,就现在既存之危险状况加以判断,所有人之所有权在客观上被妨害之可能性极大,而有事先加以防范的必要。所谓“消除危险”更多地代表着这一请求权的目的,即阻止未来的妨害或者过去妨害的反复,在时间向度上总是指向将来。至于阻止的方式,多体现为消极的不作为,比如不得再穿越他人的花园。但也可以是积极的作为。第五章:本部分内容着眼于相邻关系对于物权防御请求权作出的私法限制,分别论述容忍义务的具体化。相邻关系在本质上为“所有权权能的扩展与限制”,乃容忍义务最为重要的领域。具体而言,相邻关系包括越界建筑、相邻用排水关系、邻地利用权、相邻不动产安全权、污染物的侵入以及相邻空间权这几种典型的情况。容忍义务在相邻关系中的具体化生动地说明了权利边界的动态性,另一方也呈现出浓郁的利益平衡色彩。法律试图维持各方之间的利益平衡,而完成这一任务的技术手段,就是在妨害非为重大时(如通行权),限制土地物权人行使物权防御请求权,而在防御利益占优势时(如相邻安全权),反过来强化该防御性请求权。在规范内容上,法律所采之手段为扩张一方的物权内容,限制他方的排除请求权,并设补偿制度,以资平衡。此时的容忍义务一方面旨在动态而合理地界划不动产的物权边界,另一方面则限制物权防御请求权的行使,并以牺牲请求权替代之,避免了动辄以物权受妨害为由而行使物权防御请求权,使邻接土地陷于无从用益的窘境。第六章:最后要探讨的是物权防御请求权与其他相关请求权的关系问题。这种关系既表现为请求权的竞合,也表现为请求权的冲突。所谓请求权竞合系指,就同一利益的满足,有两个以上的请求权可以行使的情况。本章重点要讨论的是占有防御请求权和物权防御请求权、侵权性防御请求权和物权防御请求权、损害赔偿请求权和物权防御请求权的区分三个问题。占有防御之诉在本质上是一种隐藏的物权防御之诉。但基于占有作为事实的性质,占有防御请求权中,被请求人不得以本权作为抗辩。二者的目的与效力不同,得发生竞合关系,或合并或先后行使之。就行为妨害而言,与侵权性防御请求权存在法条竞合,根据特别法优于一般法的原则,应适用物权防御请求权。而状态妨害,则非侵权性防御请求权所能及,不存在竞合问题。依照权利僭越说,排除妨害责任的功能在于“管领错位的回复”,而非“损失的补偿或移转”,因此与损害赔偿请求权原则上不存在竞合。至于说损害赔偿请求权和物权防御请求权的关系,只有在妨害人为矫正其物权领域而必须对被妨害物恢复原状时,排除妨害请求权才会在有限的范围内和损害赔偿请求权发生竞合。但是排除妨害请求权不得请求金钱赔偿,而损害赔偿多以金钱赔偿为补偿的方式。本部分另一个论述的内容是请求权的冲突,尤其是排除妨害请求权和原物返还请求权的冲突问题。对此,应承认“动产寻查权”,以为平衡。