我国《商标法》(2013)对商标侵权中“商标性使用”概念以及地位的规定是模糊甚至是空白的,司法实践中也是难以合理地统一起来。第48条规定的“商标的使用”以及第57条规定的“使用”情形都与本文所要论述的“商标性使用”不同,所以,司法实践中的“将‘商标性使用’作为判定商标侵权的前提条件”就缺乏相应的立法依据。通过比较分析世界主要国家的相关判例法,是否将“商标性使用”作为判定商标侵权的前提条件还未达成共识。此外,将“商标性使用”作为判定商标侵权的前提条件不但会引发商标侵权判定标准的混乱、与诚实信用原则不相符合,还会不适当地缩小商标专用权的范围。因此,应当首先判断被诉标识是否符合商标的构成要件、是否具有识别和区分功能,然后再进行混淆可能性分析,并以此为主要标准判定商标侵权。本文主要运用案例分析方法、比较分析方法、法理分析方法以及归纳研究方法,对商标侵权中“商标性使用”地位的反思与重构进行展开和论述。本文分为四个部分:第一部分,详细介绍“商标性使用”在我国商标侵权认定中的立法和司法状况进行,指出将“商标性使用”作为判定商标侵权的前提条件现象的日益普遍和缺乏立法依据。第二部分,分析和论证将“商标性使用”作为判定商标侵权的前提条件在国外判例法和法理上的不合理,指出应当重构“商标性使用”在判定商标侵权的概念和地位的观点。第三部分,重构商标侵权中“商标性使用”的概念,论证出其应当包含以下含义:(1)被告必须将商业标识在商业活动中使用;(2)使用的目的是为了表明商品或者服务的来源;(3)该使用行为客观上具有“识别来源的可能性”。重构商标侵权中“商标性使用”的地位,论证出判定商标侵权的关键在于判断被告使用商标的行为是否会使得原告的标识、商品或服务、经营者来源三要素之间的关系减弱,强调被诉行为能否损害商标的基本功能,即仍以是否构成混淆可能性或者淡化可能性作为判定是否构成商标侵权的标准,这样才能权衡商标权人和其竞争者的利益平衡,还能顾及消费者的利益,从长远看来是一种更为适当的做法。第四部分,总结全文。指出“商标性使用”在判定商标侵权过程中,只扮演一个必要条件的角色。判定商标侵权应该强调被诉行为能否损害商标的基本功能,即仍以是否构成混淆或者淡化作为判定是否构成商标侵权的标准。