设区市的地方性法规中抵触上位法研究

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2015年新修改的《立法法》赋予了全部设区的市地方立法权,但是在设区市的立法权上设置了条件,一是设区市的人大及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下去进行立法;二是在一定范围内才可以设定立法。但《立法法》未能明确说出抵触立法的标准究竟为何,造成地方立法实践的困惑和争议。如何制定判定立法抵触的标准构成要件,如何通过完善备案审查制度更好地做好地方立法的监督,成为了研究地方立法的关键。明确不抵触的标准就是为了更好的发挥地方立法的主动性和积极性,排除地方立法的阻碍。如今,在现有抵触立法排查力度逐步加大的背景下,仍然未能从根本上解决抵触立法的相关问题。自2017年开始,全国人大常委会每年都会进行备案审查的报告。从报告中我们可以得知,在全国人大常委会的领导下,地方各级人大和人大常委会也在相继开展专项清理法规的行动,并且取得了不错的成果。但是,排查力度的加大只是发生在立法清理的程序中,属于立法后的监督,并不能从源头上解决抵触立法现象的出现。其次,抵触标准的缺失及混乱对于地方立法创新探索造成了一定的阻碍。创新是立法生命力的表现,在地方立法时,抵触标准的缺失导致了地方立法机关在立法时为了避免违反上位法这种情况的发生而进行多次大面积的重复立法,这种重复立法的行为扼杀了地方立法的生命力,从而使地方立法陷入到恶性循环中。最后,设区市的备案审查制度仍存在问题。其中,双重备案审查制度的合理性引发争议。并且,随着地方性法规的增多,全国人大常委会承担的备案审查任务日益繁重,如何在法规审查任务倍增的前提下实现有质量的审查以及如何使备案审查制度得到更优化的升级成为备案审查制度的关注焦点。界定抵触立法发生的范围是研究抵触立法标准成立的前提。首先,梳理出抵触立法的学说发展并分析其存在的不合理之处;其次,明确抵触立法界定范围的一个前提应当为“同位阶法律不存在抵触问题”;再次,抵触立法界定范围的另一前提应当为“下位法与上位法的抵触判定,在这一部分重点分析了三个问题。第一,抵触立法是否一定发生在有上位法的前提下。第二,上位法的范围是否包括部门规章。第三,上位法的范围是否包括省级政府规章。判定抵触立法所包含的条件是研究抵触立法标准的重要组成部分。其中主要分为两个阶段,第一阶段是形式上的判定标准,主要是从“三要素”角度出发,依次从假定条件、行为模式以及法律后果去分析形式阶段中判定“抵触”的标准。第二阶段是实质上的判定标准,主要从地方立法对法益是否侵害的审查、地方立法对是否违背法律原则的审查以及对允许地方立法创新的探索三个阶段进行判断。这两阶段的判定条件就构成了对抵触立法的判定标准。综上所述,设区的市出现抵触立法的根本原因主要在于缺少一个统一的抵触立法标准,并且各设区市的立法机关的立法水平有所差异导致抵触上位法的情形频发。在立法后的监督程序中,备案审查制度也发挥着重要作用,但是在实施过程中也存在着诸多争议和问题。通过上述分析可以适当提出对抵触立法问题的建议。首先,排查现有抵触问题,落实地方法制统一。其次,完善抵触立法标准,让立法机关有法可依。再次,完备地方立法体制,避免源头上产生抵触立法。主要是要提高设区市的立法机关的立法水平、提升设区市的立法机关对立法目的认知以及做好设区市的地方性法规的立法评估。最后,完善备案审查机制,推行立法后的监督。主要是明确备案审查制度中之程序性规定、明晰双重备案审查制度之合理性以及健全违反抵触上位法的法律责任
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