共犯脱离的识别与二元化判断标准

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在共犯的责任承担方式上,我国传统的刑法理论和司法实践由于继受了日本刑法理论学说,采取了“部分实行,全部责任”的原则。共犯中的“部分实行,全部责任”原则虽然看到了共同犯罪区别于单独犯罪的不同点,但是这样的共犯处罚原则在某些情况下也可能难以适用,尤其是在某一共犯中途放弃犯罪乃至积极的阻止其余共犯的犯行却未果时,该共犯仍然要承担犯罪既遂的责任。不仅不利于积极鼓励行为人退出共同犯罪,更明显违背了人们的法感情。因此,最初处于弥补共犯中止之不足,为脱离者架设后退的黄金桥,共犯脱离的概念被提出。共犯脱离理论要解决的是这对于脱离者,能否将其余共犯在脱离后实施的行为与产生结果进行归责的问题。共犯脱离理论对我国刑法学界来说尚属于舶来品,但近来不不论是在理论界还是在实务界,对于这一理论的接纳与适用都存在一定的争议。在司法实践中,共犯脱离理论的适用存在三种情形:1、否定共犯脱离;2、肯定共犯脱离,但仅仅作为酌定的量刑情节考虑;3、肯定共犯脱离,不对之后的行为及结果承担刑事责任。司法实践中的分歧来自于对其理论把握的不足,主要体现在:1.模糊了共犯脱离与共犯中止的区别;2.共犯脱离的具体标准不够明确。在共犯脱离和共犯中止的关系上,早期的共犯脱离理论的发展关注的正是二者的区别所在。在最初,共犯脱离仅仅是被当做共犯中止的一种情形,将二者几乎同等的看待。这样的做法虽然有着其背后的内在原因,但显然会带来诸多的不足。因此以香川达夫、大塚仁教授为代表的日本学者开始深入研究二者的区别所在,并最终将共犯脱离理论从共犯中止的体系中分离出去,成为一个独立的概念。共犯脱离与共犯中止的区别主要在于二者的成立要件和法律效果上的不同。而在共犯脱离的具体标准上,长期以来又存在诸多学说的争论。其中因果关系遮断论暂时占据了通说的地位。而因果关系遮断说的通说化则是随着因果共犯论在共犯的处罚根据理论中逐渐占据主导地位而发展起来的。脱离的要件实质上就是使脱离者对其余共犯后续的行为免除处罚的要件,秉承着这一逻辑,以因果共犯论作为共犯处罚根据的话,只要脱离者遮断了自己先前行为与后续其余共犯的实行行为和法益侵害结果之间的因果关系,也当然对后续行为及结果不负罪责。因果关系遮断说的观点就这样被建构起来。然而,因果关系遮断说在与因果共犯论保持理论的一致性而成为通说的同时,也因继受了传统因果共犯论的不足而遭受到质疑。由于因果共犯论在共犯的因果性上强调事实的因果关系,因此因果关系遮断说也要求将遮断事实的因果关系,然而将事实上的因果关系完全遮断实际上是不可能的。出于对这点的批判,规范的因果关系遮断说乃至共谋的射程等理论相继被提出,但二者也同样存在诸多的不足:规范的因果关系遮断说标准难以明确,而共谋的射程理论又无法涵盖所有共犯类型。由于共同正犯的处罚根据与狭义共犯的处罚根据存在区别,基于对规范因果关系遮断说和共谋射程理论的批判,应当分别构建共同正犯与狭义共犯的脱离标准。对于狭义共犯,应当要求从事实上的因果关系遮断转向为可归责性的遮断,具体分为消灭法所不允许的危险和法所不允许的危险未实现。对于共同正犯的脱离,则要求通过共谋关系的解消以否定其正犯性,并进一步通过归责性的遮断以否定帮助犯的成立余地。
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