不纯正不作为犯的问题历来是刑法理论中的难题,不纯正不作为犯的理论发展至今虽已近两个世纪,但其中的每一个问题在理论上依然歧见纷呈、不甚明了,因此仍有进一步研究之必要。本文以不纯正不作为犯的基本问题为研究对象,其中涉及不作为的行为性、不纯正不作为犯的概念、不纯正不作为犯的因果关系、不纯正不作为犯与罪刑法定原则的关系、不纯正不作为犯的作为义务等方面的问题。文章共由八个部分组成。引言,本部分简要地介绍了不纯正不作为犯的理论现状,并分析了导致这种现状的根由在于现有的刑法理论未能揭示科学的行为概念,以此为基础表明本文的立论基点及解决不纯正不作为犯基本问题的具体逻辑进路。第一章,不纯正不作为犯的学说史及立法概况。本章共分两节,在第一节中介绍了不纯正不作为犯理论在大陆法系中的学说发展史,它主要经历了作为义务说萌芽、因果关系说、违法性说、保证人说等四个阶段。第二节则较为详细地介绍了中外各主要国家的刑法有关不纯正不作为犯的立法状况。英美法系国家一般不存在不纯正不作为犯的概念,在大陆法系国家刑法中,有关不纯正不作为犯的立法一般都采取总则规定的模式,其中主要涉及作为义务的规定问题、等价性问题及量刑问题等。第二章,不作为的行为性。行为概念是整个刑法体系的基石,依据不同的标准可以将其分为若干行为类型,而在行为的所有类型中,最让人困惑不解的是不作为行为,为论证其行为性问题,理论上提出形形色色的行为学说,主要有因果行为论、目的行为论、社会行为论、人格行为论及消极行为论等等,然而所有的这些行为理论在不作为的行为性问题上均未作出令人信服的解释,不作为的行为性至今仍然是刑法理论中的难题。本章通过考察分析作为人类最基本的存在和表现形式——劳动的诸结构要素,在此基础上抽象概括出普遍意义上的人的行为概念。人的行为应当是主体控制或者应当控制的客观条件作用于特定对象存在状态的过程,即控制行为论,它包括主体、主观、客观条件及对象等四个基本要件。较之于以往所有的行为理论,控制行为论存在着两个最为显著的特点:一是主张行为的主观要件是行为的核心要件,二是在行为的客观要件中特别强调行为所依赖的客观条件要件。行为的这两项至关重要的内容都为以往的行为理论所忽视而恰恰是传统行为理论目前面临重重困境的突破口。在不作为的行为性上,依据控制行为理论,不作为是以行为人应当控制的外部自然因果进程或他人的行为为表现形式的行为。作为与不作为的区别根本在于各自所依赖的客观条件的范围不同,不作为所依赖的客观条件只限于行为人外部的自然因果进程和他人的行为而不包含行为人的自身身体条件,而作为则以依赖行为人的自身身体条件为必要。在行为中纳入客观条件要件充实了不作为行为主观罪过的内容,行为人是在认识或者应当认识自然因果进程或他人的行为性质的情况下,有意或无意(指过失)地阻断自身身体条件作用于其他客观条件以防止其指向行为对象,进而导致行为人之外的客观条件引起行为对象存在状态的改变。不作为的主观罪过因此也就不再是空洞或虚拟的了,而有了实际的内容。不作为的行为性就此破解。第三章,不纯正不作为犯的概念。有关不纯正不作为犯概念的界定涉及作为与不作为及作为犯与不作为犯的区分标准问题、不作为犯的分类问题、不纯正不作为犯的名称及定义问题等。由于作为、不作为与作为犯、不作为犯是一般与特殊、共性与个性的关系,故后者的区分必须建立在前者的区分基础之上,无前者则后者的区分就缺乏相应的依据。依据控制行为论,不作为是以行为人应当控制的外部自然因果进程或他人的行为为表现形式的行为,作为与不作为的区分主要表现在行为过程中各自所依赖的客观条件的范围不同上,不作为所依赖的客观条件不含行为人的自身身体条件,而作为则以行为人的自身身体条件加入为必要,或者说,作为与不作为区分在于行为人的自身身体条件对行为对象存在状态的改变是否进行了加工。这样,作为犯就是以作为的方式实施的犯罪,而不作为犯则是以不作为的方式实施的犯罪。二者的区分是以行为人的自身身体条件在犯罪对象存在状态改变上是否进行了加工为准。由于犯罪对象的存在状态是犯罪客体要件的内容,因此作为犯与不作为犯的认定不能脱离刑法规范的具体规定。该标准能够较为简单地对一些结构看似复杂的犯罪行为进行归类。对于不作为犯的分类,理论上虽然存在着多种分类,但将不作为犯分类为纯正不作为犯和不纯正不作为犯最具理论和实践意义。所谓纯正不作为犯是指以不作为的方式而犯刑法规定只能以不作为方式实现的犯罪,不纯正不作为犯则是指以不作为的方式实施通常由作为方式实现的犯罪。二者在本质上都属于不作为犯,并且都是纯粹的、不含任何异质的不作为犯。因此,在理论上将二者分别称为纯正(真正)不作为犯和不纯正(不真正)不作为犯确实不是很恰当,但是通过考察学界提出的其他各种称谓,也同样存在着这样或那样的缺陷,考虑到纯正(真正)不作为犯和不纯正(不真正)不作为犯之称谓由来已久且已为学界普遍接受并广泛使用之事实,故仍予沿用。第四章,不纯正不作为犯的因果关系理论。自德国学者卢登于19世纪中叶首先对不作为犯的因果关系提出质疑之后,大陆法系刑法理论界对其论争就从未有过停歇,但是该理论发展至今依然未能得出一个令人信服的结论。不作为犯的因果关系理论之所以会出现此等状况与作为其基础的传统刑法因果关系理论存在的致命缺陷紧密相关。传统刑法因果关系理论在研究任务、研究对象及体系定位上都存在根本性的错误。刑法因果关系有其特殊性,其特殊性由来于刑法的规制对象——犯罪行为的特殊性,依据控制行为论,它是主观与客观的统一体,其中,主观罪过起着决定性作用,它决定着客观危害的存在范围。故刑法因果关系的实质当是行为人主观罪过的因果联系在客观的展开过程,判断是否存在刑法上的因果关系其实就是判断行为人主观罪过在客观的展开过程与现实的危害结果的发生过程是否合致的问题,或者说是判断现实的危害结果是否为行为人主观罪过范围内的危害社会结果的逻辑推理过程。不作为犯罪由于无行为人自身身体条件的加入,故从外观上看是外在的自然条件或他人的行为导致了危害结果的发生,该危害结果的发生似乎与行为人毫无相干。因此只能在行为人的主观罪过范围内寻求行为人与发生作用的客观条件及危害结果间的联系。在故意的不作为犯罪中,行为人明知某种自然条件的发展趋势或他人的行为具有引起某种危害后果发生之性质,应当通过自身身体条件对它们进行控制以防止刑法所禁止的危害结果出现却未加控制,希望或者放任该危害结果的发生;而在过失的不作为犯罪中,行为人则是应当认识或者已经认识到某种自然条件的发展趋势或他人的行为具有引起某种刑法所禁止的危害结果发生之性质,并应当对其进行控制却未加控制,使得相关客观条件作用于犯罪对象进而导致该危害后果的发生。不作为犯的因果关系就在于此。据此,在判断行为人的不作为行为与某种危害结果之间是否存在刑法上的因果关系时,同样应着眼于主体的主观罪过,判断该危害结果是否为行为人认识或应当认识并为其所应当控制,如若是则肯定它们之间的因果关系,反之则否。第五章,不纯正不作为犯与罪刑法定原则。罪刑法定原则经历了由早期的绝对的罪刑法定原则向相对的罪刑法定原则的转变,相对的罪刑法定原则对绝对的罪刑法定原则进行了一定程度的修正。而与不纯正不作为犯直接相关的是罪刑法定原则的两个重要派生原则——明确性原则和确定性原则。绝对的罪刑法定主义对法的绝对明确性确信无疑,但是罪刑法定主义自其提出发展至今的理论和实践无不证明,刑法规范的绝对明确性永远是一种不切实际的幻想。明确性原则所要求的刑法规范的明确性不可能是绝对地明确而只能是相对地明确,明确性原则中本身即包含模糊性,并且模糊性还有其相当的价值和意义。在刑法规范明确性的判断标准上应当采取一般人标准,即以具有通常判断能力的一般人的预测可能性为标准,如果一般人能够理解某一刑法规范,那么就满足明确性之要求,反之,便是不明确的。就不纯正不作为犯而言,来自罪刑法定主义之明确性原则的质疑主要在于刑法规范并未对作为其成立条件之一的作为义务进行规定,因而被指不符合明确性原则的要求。对于不纯正不作为犯之作为义务,由于立法技术上的局限刑法规范并未对其作出明确规定,因此只能从理论上对其进行界定。在理论上该义务应仅限于法律上的义务,就法的作为义务而言,即使一般人对该义务在法律规范层面上未必有认识,但可以肯定的是,一般人对于违反该义务是有害的或者说(依据作为人的基本是非观念判断)是不对的至少是有认识或者应当认识,因此未超出一般人能够预见或认识范围。故刑法规范对不纯正不作为犯构成要件的规定一方面是不得已的选择,另一方面即使对作为义务未作出规定,也没有超出一般人的预见或应当预见范围,故很难说违背了罪刑法定原则之明确性要求。确定性原则强调的是对法官适用刑法规范过程的限制,其核心是禁止类推,即禁止法官在刑法规范之外创设罚则,但扩张解释是被允许的。扩张解释与类推的界限是用语可能的含义。不过用语可能的含义只是在解释结论明显偏离可能文义的情况下起到排除的作用,而对于那些居于可能文义的临界区域的解释则应从实质正义的角度予以辨明,即解释结论应当符合“常识、常理、常情”。在探讨不纯正不作为犯与确定性原则时,学者们一般认为处罚不纯正不作为犯是类推适用作为犯的构成要件故得出违反罪刑法定原则的结论。本文的观点是,从全体法规范的视角来看,不作为犯是既违反了禁止性规范又违反了命令性规范。刑法分则规范都是禁止性规范,作为犯和不作为犯最终都违反了禁止性刑法规范,故某一刑法规范规定的构成要件可能既包含作为犯的构成要件也包含不作为犯的构成要件,所以处罚不纯正不作为犯并非类推适用刑法规范规定的作为犯的构成要件,而就是适用其本身的构成要件,就此而言,处罚不纯正不作为犯并不违反罪刑法定之确定性原则要求。由于大陆法系通行犯罪论体系的缺陷及对不纯正不作为犯的规范构造的认识错误导致了等价理论的产生,等价理论认为刑法规范只规定了作为犯的构成要件而并未规定不纯正不作为犯的构成要件,但由于不纯正不作为犯与作为犯在存在论构造上的差异,故以作为犯的构成要件去框定不纯正不作为犯的客观方面势必出现不相吻合的问题,即出现所谓的“间隙”,填补此等“间隙”的理论便是等价理论。本文认为,不纯正不作为犯的犯罪构成与作为犯的犯罪构成由于接受同一法定刑地评价故二者从某种意义上说是应当等价,但是这种等价只能是在同一性质层面上的等价,而由于个罪的犯罪构成所抽象的本来就是具有相同性质的犯罪现象,立法者不可能将性质迥异的犯罪现象抽象为同一罪的犯罪构成要件。可见这种等价已在立法阶段解决而无在理论上另行判断之必要。第六章,不纯正不作为犯的作为义务理论。作为义务理论是整个不纯正不作为犯理论的核心。在作为义务的性质上,它只能是民法、行政法或诉讼法等性质的义务,而不包含刑事法律义务和单纯的道德义务,作为义务的内容是保护其他部门法法益而非刑法法益。不纯正不作为犯的作为义务是指事先由刑法之外的其他部门法规定并经刑法确认的行为人应当实施特定的行为(以作为方式)以保护其他部门法法益的义务。能够引起民法、行政法、诉讼法等法律义务的事由(即作为义务的来源)包含如下两种情形:(1)法律的明文规定;(2)法律行为。法律明文规定的义务包括被部门法具体化的宪法性义务、完整部门法规范规定的义务及未违反法律效力等级层次的规章制度、条例、行业守则等规定的义务。而能够引起作为义务的法律行为则包含合同行为、自愿行为、先行行为及特定情况下的违反公序良俗行为等四类。其中,合同行为引起作为义务以合同有效为前提;自愿行为(无因管理)所引起作为义务的依据源于其本身的目的;违反公序良俗行为引起作为义务应当限于民事活动之情形;先行行为既可以是合法行为也可以是违法行为(其中,违法行为既可以是一般违法行为也可以是犯罪行为),既可以是有责行为也可以是完全无责的行为,但在行为方式上,先行行为只限于作为的方式而不包含不作为的方式。在作为义务来源问题上还存在一种颇具影响的所谓的实质作为义务理论。实质作为义务理论批判形式作为义务理论不能回答为什么上述情形能够引起作为义务从而未能揭示不纯正不作为犯成立的实质法理依据,因此提出了形形色色的所谓的实质作为理论。对于实质作为义务理论,本文持否定态度,主要在于,实质作为义务理论在其内在动因、论理逻辑、作为义务性质认识及理论现状等方面都存在着根本性的悖谬。结语:不纯正不作为犯的立法评析。有关不纯正不作为犯的立法主要涉及立法方式和立法内容问题,在立法方式上本文主张应采取总则规定的模式,在立法内容上则只需对作为义务性质及量刑作出规定即可。据此提出了有关不纯正不作为犯立法的理论方案。