在建设工程施工领域中,挂靠情形作为法律禁止的情形,被挂靠人与挂靠人的挂靠合同,以及被挂靠人与发包人之间的建设工程施工合同因法律禁止性规定而无效。但法律仅对挂靠情形做了禁止性规定,对于挂靠人是否能够向发包人主张工程款做了回避,实践中由于法律的回避,导致关于挂靠人主张工程款时权利基础说法不一。《最高人民法院在最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第二条赋予无效建设工程施工合同中的承包人,在工程验收合格后,可以主张合同约定工程款的权利。同时第二十六条又赋予实际施工人向发包人主张工程款的权利,但是并未对实际施工人作出范围限定,也并未对此诉权基础作出说明,导致理论界和实践中对此产生了不同的观点,有事实合同说、合同相对性弱化说、过错说以及代位权说等。2019年2月1日,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(以下简称《解释二》)开始施行,《解释二》第二十五条确立实际施工人向发包人主张诉权的基础为代位权。在法律条文未明确上述实际施工人是否包括挂靠人的前提下,挂靠人能否适用《解释》及《解释二》中实际施工人的诉权,向发包人主张工程款。本文以此为目标对挂靠人主张工程款的案例进行检索,分类整理分析审判实践中对于挂靠人向发包人主张工程款的权利基础,除代位权以外,还有事实合同一说,因此本文对事实合同和代位权的构成要件进行分析,得出挂靠人能否适用以及何种情况下能够适用事实合同和代位权的结论。首先,实际施工人本义即为无效建设工程施工合同的施工人,挂靠人符合其应有之义,为《解释》及《解释二》中的实际施工人。其次,作为实践中适用的两种权利基础,理论界通说的事实合同有很大争议,我国在制定合同法的过程中并未采纳事实合同的说法,仅“意思合致”才能成立合同,而法院判决所使用的“事实合同”的概念实际上是在我国合同法体系下欠缺书面形式文件以推定形式成立的合同,此“事实合同”的成立前提是要发包人与挂靠人达成意思合致,因此此“事实合同”需要在限定的条件下—发包人明知挂靠情形的存在、与挂靠人达成合意才能成立才能成立;而对于代位权,虽然法院会引用《解释二》第二十五条中实际施工人的代位权来进行说理阐明,但是对于挂靠人能否适用代位权同样也存在较大的争议,通过分析得出在满足代位权的行使要件的前提下,挂靠人基于其实际施工人的身份可以适用《解释二》第二十五条向发包人主张工程款。