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调解是我国民事诉讼纠纷解决的方式之一。2008年以来最高人民法院提出了“调解优先,调审结合”的口号,于是调解又再次受到各级人民法院的重视,许多法院对“调解优先”进行了大量尝试,并总结出了一些经验。然而,对调解的过分推崇也引发了一些问题。调解与审判的关系成为各方关注的焦点。鉴于目前学界关于调解优先的研究文章比较匮乏,学者对调解优先的态度褒贬不一,为了澄清事实真相,正确理解调解在我国纠纷解决中的作用,完善有关调解的理论,解决调解在实践中所遇到的问题,笔者拟就此问题作出专题研究。 本文分为六个部分,分述如下: 第一部分提出了“调解是否第一”这一命题。“调解优先,调审结合”是最高人民法院提出的口号,各基层法院纷纷做出调整以响应此口号。各基层法院在调解优先的实践中既取得了一些成果但也存在很多问题。调解在民事诉讼中处于怎样的地位?调解与审判又是怎样的关系?调解优先是否能解决目前社会日益激化的矛盾?这些问题最终都是围绕着“调解第一”这一问题展开的。针对以上问题,本文提出了“调解是否第一”这一命题。 第二部分为调解的相关理论的介绍。此部分重点介绍了关于调解的基本理论,主要包括调解的性质,调解的要件与特征及调解与审判的区别。国外与国内关于调解的性质不同,使司法实践中操作也有所不同。我国调解的性质、要件与特征决定了它与审判不同。调解与审判在性质、自愿性、对案件认同程度、查明案件事实要求、案件处理方式、救济方式等六个方面都不相同。因此,两者是两种不同的纠纷解决方式,过分强调采用调解不利于我们纠纷的解决。 第三部分为调解在我国目前的现状,以及形成“调解第一”这种现象的原因。调解在我国再次受到重视有着历史与现实两方面的原因。一方面调解优先在我国有历史传统,另一方面,调解受到重视是对现实的一种折射。一是审判改革的受阻,促使调解受到重视;二是调解对于提高司法效率,缓解执行难发挥了一定的作用,大大减轻了法院的审判压力;三是调解相对于审判的特点促使其受到偏重;四是当事人对调解的认同程度比审判更高。五是追求和谐的政治要求也促使调解再次受到重视。 第四部分以司法实践中存在的问题来说明“调解第一”所存在的缺陷。目前我国过分的偏重调解在实践中引发了许多问题。同时调解制度本身并不完善,存在着不可克服的缺陷。第一,调解的量化考核促使法官偏重调解,不利于当事人权利的保障和社会矛盾的化解;第二,在司法实践中,调解优先为少数法官用来逃避审判,规避错案追究制的惩罚提供了理由;第三,调解造成了我国程序法的软化;第四,“调解第一”造成了我国司法的政治化趋势,不利于审判的专业化发展方向。 第五部分主要讨论了国外诉讼和解与我国调解的区别。第一,国外诉讼和解的理论依据与我国法院调解的理论依据不同;第二,国外诉讼和解所采用的调解模式与我国法院调解不同;第三,国外一直以来采用的是“审判中心型”审判制度,而我国一直以来基本是“调解型”审判制度。通过与国外诉讼和解的比较,能够发现我国调解制度在理论上的诸多缺陷,这些理论缺陷在实践中导致了很多问题,依靠我国目前的调解理论无法实现民事诉讼“定纷止争”的目标。国外诉讼和解理论相对于我国法院调解理论更能解决问题,采用诉讼和解理论可以消除我国目前存在的强制调解等诸多问题,能够更好的发挥民事诉讼法解决纠纷的功能。 第六部分提出并论证了“调解不宜作为我国民事诉讼法的基本原则”这一命题。从成因上看,调解成为我国民事诉讼法基本原则,一方面是长期以来我国对调解的偏重,另一方面是司法政策对立法所产生的影响。从国外关于民事诉讼基本原则的规定与我国比较来看,第一,调解原则不是各国民事诉讼法共有的基本原则;第二,调解原则冲击了其他的民事诉讼法基本原则。从对基本原则的概念与特征分析来看,调解明显不符合基本原则的定义与特征。将调解规定为民事诉讼法基本原则有以部分统领全体之嫌。因此,“调解不宜作为我国民事诉讼法的基本原则”。 通过以上比较系统的全面的研究,笔者认为,我国民事诉讼法应该强调诉讼和解而不是调解;调解不宜作为民事诉讼法基本原则;“调解第一”不宜提倡。