与国外很多发达国家相比,我国外资准入制度一直都比较保守,“三资企业法”、《外商投资产业指导目录》等法规、政策共同构建了我国外资准入制度体系。虽然,它们对于我国积极有效地利用外资发挥了重要的促进作用,但是,随着全球经济一体化的推进以及我国进一步对外开放需求的扩大,现行的外资准入制度出现了很多与时代需求不相符合的因素,如“逐案审批制”效率低下、“正面清单”模式缺乏透明度、国家安全审查制度缺乏可操作性等。随着美国与欧盟在世界范围内推行由其主导的国际贸易投资新规则,越来越多的国家开始采用“准入前国民待遇+负面清单”的外资管理模式。在中美BIT的谈判中,也是以这样的外资管理模式为前提和基础的。随着这种开放型的外资准入管理模式在上海自贸区的成功试点推行,下一步将有望在全国范围内推广。改革是场攻坚战,此次进行外资准入制度的改革与重构,必将涉及国内各项制度的重大调整。那么,为什么我们要推行“准入前国民待遇”以及“负面清单”的管理模式呢?在对外开放的同时,我们如何维护我们的国家安全呢?推行“准入前国民待遇”模式,将给予外资的国民待遇从以前的经营阶段提前至设立阶段,也就是说,外资进入国内市场将无需再向审批机构申请准入审批,只需备案即可。这将大大减少外资进入国内市场的时间和成本,提升外资进入的成功率,给予外资来我国投资以极大的激励。同时,简化行政审批,将市场能够自主调节的交给市场,政府不再过度干预,也与我国政府职能转变,建设服务型政府的目标相符。然而,对于资本输入国来说,外资的进入固然可以带来很多积极作用,但是,外资涌入对本国产业所带来的风险也不能忽视。对外资的引入不是越多越好,我们引入外资要重量,更要重质;我国在给予外资鼓励和保护的同时,对外资也要进行合理的限制和引导;我国在利用外资促进国内经济发展、产业结构优化升级的同时,也要注意对本国国家安全、经济安全的保护。因此,我们在推行“准入前国民待遇”时,应当制定“负面清单”以限制外资进入本国关键产业、薄弱产业。与我国现行的“正面清单”模式相比,“负面清单”模式更加透明,对外资的限制也比较少。政府将禁止和限制外商投资经营的行业、领域以清单的形式列出,在“负面清单”以内的领域,外资进入仍需向外国投资主管部门申请准入许可,在“负面清单”之外的领域,实行内外资一致的原则,外资进入国内市场一律取消准入审批,只需履行规定的备案和信息报告程序,这与“法无禁止即自由”的现代法治理念相符合,有利于充分发挥市场对资源的调配作用,并促进政府的简政放权。从“正面清单”模式向“负面清单”模式的转变,我国还有很多的工作要做。首先,“负面清单”的制定依据是国内的法律法规,因此,制定“负面清单”的前提和基础就是要对国内的法律法规进行统一的梳理,将确实需要对外资设置限制的措施整理出来,同时删除已经过时的规定,进而整理成一份列明不符措施的清单。同时我们需要注意到,“负面清单”中对外资准入的限制性措施,不是由当事国一方说了算的,其制定的背后是国家与国家之间的谈判、妥协和利益交换。“负面清单”一旦制定出来,中国在实施相关政策时就会受到约束。因此,为了不至于在今后的谈判中陷于被动,我们应当注意在“负面清单”中保留未来增添新的不符措施的权利。还要注意的是,在编排“负面清单”时,要注意提升透明度、可理解性和可操作性,主要就是将限制性措施所依据的法律法规列明,同时对限制性措施进行具体的描述。国家安全审查制度与“负面清单”一起,在吸引外资的同时对之予以一定的限制。我国外资法律、政策并不是从来不曾提及国家安全审查的内容,只是这些提及都只是原则性的规定,比如《反垄断法》第31条仅仅是提到涉及“国家安全”时要进行国家安全审查,但是审什么?如何审?都没有具体说明,从而导致这些法律、政策中的国家安全审查没有实际操作意义。美国的国家安全审查制度已经比较完善,它山之石,可以攻玉,我国在制定国家安全审查制度的具体操作规则时,也应当借鉴学习美国的经验。要对外商投资项目进行国家安全审查,首先涉及到的就是外资的界定标准问题,也即国家安全审查的对象问题。对外资的界定是采取缩小化的解释还是扩大化的解释,直接决定了我们国家安全审查的审查范围。我国在外资的界定上,通常采取的是设立地标准。这一标准会带来一系列的问题,在外国注册设立的企业,即使其最终为我国国民所控制,其也要被视作外资,并会引发国家安全审查。而相反,在我国国内注册设立的企业,即使其最终为国外资本所控制,也不会被视作外资,不会引发国家安全审查程序。而在美国,国家安全审查采取的是实际控制主义标准,在这一标准下,即使一家企业在国外注册并运营,但只要其最终是由美国国民或实体所控制,其就不会被视为外国实体,其在美国的投资当然也就不会涉及到国家安全审查程序。相反,即使一家企业是在美国注册并运营,但是其最终是由外国国民、政府、实体所控制,其就会被视为外国实体,其在美国的投资行为会引发国家安全审查。将设立地标准与实际控制主义标准进行比较,很明显实际控制主义这种对外资扩大化的解释更能维护我国国家安全。当然,由于我国设立地标准的传统存在,我国对外国人、外资的解释适宜采用设立地标准为主,同时兼顾实际控制主义标准。而实际控制主义标准又涉及到对“控制”的认定,在“控制”的认定上,不仅仅要看实际持股比例,更要看外资是否能够通过信托、合同等具体措施对企业重大事项实施决定性影响,也即更加倾向于“控制”的功能属性。其次是要确定安全审查的范围,我们应当注意“国家安全”的概念复杂且易变,因此建议采取列举并辅以弹性条款的方式,对安全审查的可审内容进行界定,这将有助于我国在国内外形势发生变化,或者国内出现新兴业态需要保护时,掌握主导权,为国家安全提供更周延的保护。第三是安全审查程序的构建问题,在构建安全审查程序时,应当注意引入预约商谈程序、风险缓和措施等柔性措施,不要动辄禁止外资的进入,这与我们对外开放的初衷不符。同时,要注意对安全审查机构的监督,防止安全审查机构利用职权进行权力寻租,滋生腐败。作为发展中大国,我们急需引入外资来推动国内产业结构的优化升级,但是也不能忽视外资引入可能带来的风险,需要对本国的关键产业、薄弱产业进行合理的保护,防止外资垄断市场。为了在对外开放与保护本国利益之间寻求平衡,我们应当在推行“准入前国民待遇”的同时,构建“负面清单”与“国家安全审查制度”,以实现对本国重大利益、国家安全的保护。外资准入制度的重构,任重而道远。笔者将在分析法理以及借鉴国内外先进经验的基础之上,对外资准入制度的重构提出建议。