私法自治与公共强制——法伦理上的正当性

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本文按照私法自治的正当性、私法何以自治以及私法自治的强制之逻辑论证。除导论和余论外,共设三章。   导论。主要介绍本文的问题意识,简要综述目前研究状况以及本文论证理路。   第一章私法自治的正当性。本章主要从理论构成、规范构成和概念图式的角度分析私法自治的意蕴,认为私法自治意指“自己决定”。即享有自治权的私法主体可以按照其自由意志行事。唯对所谓“自由意志”的范围,私法学者多囿于私法领域的理解,将其解释为私法范围内的事务自己决定。这种理解不能反映私法自治其本身所包含的丰富内涵。私法自治应被解为私域自治,或者私的自治。所谓私域是排斥任何公共权力干扰的领域,在该领域,公共权力保持沉默,推行私人自己决定原则。私法自治中所谓的私域,应当在观念的空间内,而非物理的空间内去理解。   本章还从法哲学视域解释了私法自治的伦理正当性,认为私法自治的正当性来源于三方面:即方法论个人主义;私法中的自由主义;以及理性和自然法。   方法论个人主义强调:人类社会的成就乃在于个体行动;自发的个体行动胜过理性设计;每个人的知识是有限的,故只能是自我行为的最佳了解者和关心者。个人主义作为理论方法,实质在于告诉我们个人自由在形成社会秩序中的意义。   私法自治是自由主义在私法领域活动的结果,与私法自治密切关联的私法自由有三层含义:私法自由是一种主体性的自由;私法自由是一种内在的自由;私法自由也是一种外在自由。   古代自然法是一种服从型的自然法,这种自然法消灭私人的主体性,事实上窒息了私法自治。近代自然法弘扬个人权利和理性,充分彰显人的私域主体性,宽容了私法自治。   第二章私法何以自治。本章主要从私法视域整理私法自治的路径,认为近代私法从主体、行为、责任等层面型构了私法自治的管道,一步步接近了私人自治的殿堂。   首先,近代私法型构了私法主体的人格形象。近代私法中人的角色具有三个特点:即人格平等、充盈理性和意志自由。承认所有的人的人格平等,所有人都是在理性、意思方面强而智的人像,为私法当事人实行命运自治、事务自决奠定了基础。   其次,实现私法自治还仰赖于外部化的私法行为。私法交易的达成虽以特定私法主体的心理活动为基础,但还有赖于一个“由内到外”的行为过程-意思表示。私法中的行为应坚持行为自由、效果自主和责任自负三大原则。   其三,实现私法自治还必须正确理解私法正义的内涵。私法正义属于正义网束中的交换正义;私法正义属于过程正义;私法正义是通过主观等价交换来确保其伦理正确的。   第三章私法自治中的强制。本章主要检讨私法自治的局限性及其遭受的强制。私法自治的逻辑决定了私法的行为规范主要为任意性规范。对私法自治的强制,乃因私法关于人的假设为虚构的神话。对私法自治的强制可区分为私人强制和公共强制。   私人强制较多表现为身体权力场域。即在人类交互关系中,身体会传递出一种权力信号,从而对私法交易的相对人构成某种强制。私人强制一般不产生私法上的效果,多属于“法外空间”。   公共强制可以区分为私法领域外的公共强制和私法领域内的公共强制。从私法领域外对私法自治实施强制,可能引发其他法律效果,而发生于私法领域内的公共强制,则将直接影响私法行为的法律效果。私法领域内的公共强制可以类型化为以下诸种:对私法主体意志自由的强制;对私法行为的形式强制;对私法行为内容的强制;对私法行为效果的强制。公共强制对私法领域的入侵,不会使私法领域走向消亡。公共强制始终是为了保障或者恢复受到影响的私人自治,因此,强制是从另一个角度支持私法自治。   余论。主要在私法自治已经步入“现代围栏”的情景下,测度私法自治在中国社会未来的命运。按照私法自治的逻辑,中国未来社会应当坚持以下基本原则:其一,走向个人优越,用个人主义哲学型构社会;其二,走向私域自治。如果从私域自治的角度理解,私法自治实际上遍及私法领域和公法领域,乃至第三法域。从而可以称为私人自治;其三,走向法治宽容。私法自治本身表明了一种宽容和爱。一旦将私法自治作为一个整体拓展到整个法域,则必将导致法治走向宽容,法律也将变得慈眉善目。坚持法治宽容,会带来一个更加美好的社会。会帮助我们接近人类的终极目标--爱和幸福。
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