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摘要著名的“泸州遗赠案”的判决引发了国内学者的大讨论，不同学者的观点因着眼点不同而各有所异。本文站在公序良俗原则在司法实践中具体操作的角度，回顾了泸州遗赠案的基本案情及争论的焦点，继而分析公序良俗原则的具体含义及在我国的法律地位，结合国内外学者研究成果，总结出公序良俗原则司法适用的模糊性、不公正性以及不合理性。最后，在我国民法典制定之际，参照国外立法进程及相关学者研究，针对公序良俗原则的立法完善提出自己的一些认识。
关键词公序良俗原则道德法律规则
作者简介：周伟峰，西南财经大学法学院。
一、“泸州遗赠案”事实及争议
（一）案情介绍及判决
四川省泸州市的黄永彬与蒋伦芳结婚30多年，并共同抚养了一名领养的儿子。1994年黄永彬开始于张学英来往，并在未与蒋伦芳解除婚姻关系的情况下，于1996年公开同居。期间，黄主要负担两人的生活支出。2001年初，黄永彬因肝癌住院，其妻蒋履行了抚养义务，并得到法院认可。2001年4月28日，黄永彬立下遗嘱，将其拥有的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部赠给张学英，去世后骨灰盒由张学英负责保管安葬。该遗嘱于4月20日作了公正。4月22日，黄永彬去世。
张学英持遗嘱要求蒋伦芳交付财产未果，张学英因此向法院起诉，请求依据《继承法》的有关规定，判令被告蒋伦芳按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。法院经过审理后认为：尽管《继承法》中有相关的法律条文，且本案中的遗赠也是黄永彬真实意思的表示，但是黄永彬将所有的财产赠给“第三者”的行为违反了《民法通则》第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”的规定，因此法院驳回了原告的诉讼请求。
（二）案件争议焦点
支持判决的人认为：第一，我国《民法通则》中规定，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”，即为民法的公序良俗原则；同时，《婚姻法》中亦有“一夫一妻制度”和“禁止有配偶者和他人同居”的规定。此案件中，遗赠人在有配偶的情况下，和受遗赠人长期进行非法同居，违反了相关法律规定，因而认为，对非法同居人所做的遗赠是一种严重违反公序良俗的行为。第二，《四川省公证条例》第22條规定：“公证机构对不真实、不合法的行为、事实和文书，应作出拒绝公证的决定”。案件中，公证处在未查明事实的情况下，仅凭遗赠人的陈述便对其遗嘱进行公证，违反此规定，因而该公证遗嘱无效。第三，法官在此案件中，合理运用自由裁量权，弃用规则选用民法原则进行判案，符合公序良俗和法律的整体精神，也对良好社会风气的发展起到了正确的引导作用。
反对判决的人认为：第一，《继承法》第16条规定“公民可以立遗嘱见个人财产赠给国家、集体活着法定继承人以外的人”。此案件中，遗赠人具有完全行为能力，遗嘱的形式合法，内容也没有继承法所规定的无效情形，根据遗嘱自由的原则，应认定该遗赠行为有效。第二，根据特别法优于普通法的法律适用原则，《继承法》是特别法，应对于作为普通法的《民法通则》具有优先性。第三，我国法律并未认定非法同居是违法行为。
本案作为法律原则与法律规则相冲突的典型案件，不同学者在分析时分别从不同的角度入手，或法律原则与法律规则的优先性，亦或对法官自由裁量权的限制，再有公序良俗原则与意思自治原则的选择。而本人认为，虽切入点各有不同，却总是围绕公序良俗原则在司法上如何适用展开。
二、公序良俗原则概述
（一）公序良俗的定义
公序良俗一般被认为是公共秩序和善良风俗。公共秩序，是人类的公共生活秩序，是随着人类社会的不断发展，逐渐形成的规范人们行为，引导正确价值观，与人们的基本利益、国家、社会的基本利益相统一的社会规则。善良风俗，是人们对一些问题的一般习惯认识，是道德道德法律化的途径之一。如史尚宽先生的观点，“善良风俗，谓为社会之存在与及其发展所必要之一般道德，非指谓现在风俗中之善良者而言，而系为道德律，即道德的人民意识”。在理论研究中，学者一般将良俗作为行为规范，同时也是一种对法律行为和法律事实的评价标准。前者是相比于公共秩序从外部以强制手段规范人们的行为，更倾向植根于人们心灵，引导人们主动、自觉接受秩序调整；后者，只作为道德进入法律的一种方式，通过社会公众的参与和评判，保障法律事实更加公平、稳妥，更加符合社情民意。
（二）公序良俗原则的立法现状
我国民事立法没有明确公序良俗的概念，在我国法律条文中，仅《民法通则》第7条、第58条，《合同法》第7条、第52条，《物权法》第7条相关的条文有相应的“社会公德”、“社会公共利益”两个概念。
三、公序良俗原则司法适用的困境
（一）公序良俗原则司法适用的模糊性
公序良俗原则是极具弹性的民法基本原则，因其广泛的涵盖范围而具有弥补成文法局限性的功能。我国现行立法并没有提及公序良俗这一概念，仅在部分条文中有关于不得损害公共、集体、社会秩序及个人利益的规定，亦即表现为对社会道德的强调与规范。正因此，导致了法条意思上的重复、表达不够准确、不能有效概括相应含义，而造成公序良俗原则的模糊性。具体看来，表现为两个方面：
1．外延和内涵难以确定
公序良俗是公共秩序与善良风俗的合成。公共秩序，在不同国家被赋予不同定义。日本法中公共秩序指国家社会的一般利益，而在英美法系国家，将公共秩序相类比为公共政策而加以定义。在国内，有学者认为作为社会存在和发展的必要秩序，公共秩序不仅存在国家机关之间，而且也存在于每个人的私人活动之中。另外也有学者认为公共秩序就是指现行法中所规定的秩序。
善良风俗，在理论上也没有一个公认的定义。在德国，学界和实务界将善良风俗等同于道德看待，认为是被打伤法律烙印的道德。在国内，亦有不少学者赞同将善良风俗与道德等量齐观。然而，在不同社会发展阶段，道德准则因统治阶级意志不同而被赋予不同含义，而符合统治阶级利益的道德不一定就是善良的。
2．法律与道德界限的模糊性
公序良俗原则作为道德法律化的一种重要方式，旨在维系社会正常运转，保障人们正常生活，其设立的基础在于法律与道德在部分领域具有重合性。博登海默讲道德区分为“向往的道德”和“义务的道德”，而“义务的道德”的目的，在于“通过减少过分自私的影响范围，减少对他人有害的行为、消除两败俱伤的争斗以及社会中其他潜在的分裂力量而加强社会和谐”。从社会意义上说，上述目的也是立法所要达到的。
如何将法与道德各自范围区分开并加以划分，却一直没能得到妥善解决。上海复旦大学邾立军博士认为，从理论上说，道德是基于个人内在的自由意志，个人性和内在性是道德的基本特征。法律原则是各个法律规则正当与否的根据，是价值或理念的法律化或规范化。尽管法律的正当性根据存在遇到的判断之中，但如果将法律与道德混同，或者将道德置于法律之上，一方面必然导致对法律的不行人，破坏现实法律的权威性，最终破坏法治；另一方面，也将导致道德的形式化和实体化，破坏道德的权威性。具体说来，如果法官在司法中对公序良俗原则与道德不加区分，必会极大扩张自由裁量权，使法律丧失确定性与可预见性，当事人合法权利必会遭受侵犯。泸州遗赠案中，黄永彬与张学英的同居关系确是违反了社会公共道德，但黄永彬将自己的遗产遗赠给张学英的行为私法调整的范畴，应当遵从意思自治原则，其拥有处分自己私有财产的自由和权力，法律不应干涉私人空间。
（二）公序良俗原则司法适用的不公正性
回顾泸州遗赠案，一审法院纳溪区人民法院副院长刘波在接受采访时表示，如果依照《继承法》的有关规定规定，承认黄永彬遗嘱的合法地位，支持原告张学英的诉讼主张，有可能滋长了‘第三者’的不良风气，违背法律所要体现的公平正义精神”。仔细考察其观点，实有不当之处。法律之设定，乃以最权威的方式调整社会关系，其所代表的法益应凌驾于道德准则之上，而不应被道德观念左右，不能成为多数人暴政的有力武器。该案件中法官过分在意民众的看法，并未对遗嘱的合法性和妥当性进行深入思考和评价，直接否认了遗赠行为的法律效力，未能很好维护法律尊严。
（三）公序良俗原则司法适用的不合理性
司法实践中，公序良俗原则的不合理性表现为其余具体法律规则之间的冲突，以及与其他法律原则的冲突。而法律原则与法律原则冲突实质上是法律原则与隐藏在法律规则之后的法律原则之间的冲突，因此公序良俗原则司法适用的不合理性就主要体现在公序良俗原则与禁止权力滥用、意思自治、诚实信用等原则的冲突。由于每个法律原则背后所反映的利益和追求的价值不是完全相同，如意思自治原则追求个人自由和自主，禁止权力濫用原则强调公平和正义。而不同价值之间的优先性并不能通过量化的方式进行大小排序，且不同案件中的价值取向亦不相同，因而法律原则冲突的解决机制成为公序良俗原则司法适用的一大难点。
四、关于公序良俗原则立法的建议
值我国《民法典》指定之际，有学者建议将公序良俗原则写入民法中，当做重要的基本原则。本人亦赞成，并提出以下建议：
（一）公序良俗原则立法应与国际接轨
在世界各国民法典中，有关公序良俗原则的规定非常明确。如《法国民法典》第6条规定：“个人不得以特别约定违反关于公共秩序和善良风俗的法律”；《日本民法典》第90条规定：“以违反公共秩序或善良风俗等事项为标的的法律行为无效”；《德国民法典》138条则规定：“违反善良风俗的行为，无效”。我国现行法律未采纳公序良俗的表述，仅在《宪法》、《民法通则》、《合同法》、《物权法》中对社会公德、经济秩序和公共利益等方面进行规定。因此，在立法方面，我国应该通国际接轨，多采纳好的经验成果，弥补差距，不断完善。
（二）公序良俗原则应适用于全部法律领域
公共秩序和善良风俗不仅是道德法律化的重要途径，也是法律制度追求的目标。同时，由于法律自创制之日起，便于道德有着紧密的联系，不可分割。究其原因，在于法律制度不能完全脱离还含有道德含义的广义概念而独立发生作用。因此，公序良俗作为民法的一个基本原则，在调整民事法律关系、保障民事权利行驶的同时，应作为一个理念，同样存在于其他部门法中。
（三）公序良俗原则应具有操作性
民事法律原则是民事立法的指导思想，同时也是对民事法律法规进行解释的依据。然而，在具体判案时，由于目前我国基层法院的法官队伍整体素质不高，在出现法律原则与法律规则发生竞合的情况下，难以保证科学适用民法基本原则，实现法律正义。为了使公序良俗原则在处理案件时起到切实的作用，有必要在民法典中的具体章节对公序良俗的内容作出规定，以便具体处理案件时能够直接、准确地加以援引。
参考文献：
[1]金锦萍．当赠与（遗赠）遭遇婚外同居的时候：公序良俗与制度协调.北大法律评论．2004年．
[2]邾立军．当法律规则遭遇法律原则——以泸州遗赠案判决论证为视角．内蒙古民族大学学报．2009年．
[3]徐中秋．论功能公序良俗原则的司法适用．吉林大学硕士学位论文．2011年．
[4]张煜文，程建德．从“泸州遗赠案”看民法基本原则的冲突．法制与社会．2012（1）．
[5]黄亚菲．法律与道德的边界一一以“沪州遗赠案”为例．西南政法大学硕士学位论文．2006年．
关键词公序良俗原则道德法律规则
作者简介：周伟峰，西南财经大学法学院。
一、“泸州遗赠案”事实及争议
（一）案情介绍及判决
四川省泸州市的黄永彬与蒋伦芳结婚30多年，并共同抚养了一名领养的儿子。1994年黄永彬开始于张学英来往，并在未与蒋伦芳解除婚姻关系的情况下，于1996年公开同居。期间，黄主要负担两人的生活支出。2001年初，黄永彬因肝癌住院，其妻蒋履行了抚养义务，并得到法院认可。2001年4月28日，黄永彬立下遗嘱，将其拥有的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部赠给张学英，去世后骨灰盒由张学英负责保管安葬。该遗嘱于4月20日作了公正。4月22日，黄永彬去世。
张学英持遗嘱要求蒋伦芳交付财产未果，张学英因此向法院起诉，请求依据《继承法》的有关规定，判令被告蒋伦芳按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。法院经过审理后认为：尽管《继承法》中有相关的法律条文，且本案中的遗赠也是黄永彬真实意思的表示，但是黄永彬将所有的财产赠给“第三者”的行为违反了《民法通则》第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”的规定，因此法院驳回了原告的诉讼请求。
（二）案件争议焦点
支持判决的人认为：第一，我国《民法通则》中规定，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”，即为民法的公序良俗原则；同时，《婚姻法》中亦有“一夫一妻制度”和“禁止有配偶者和他人同居”的规定。此案件中，遗赠人在有配偶的情况下，和受遗赠人长期进行非法同居，违反了相关法律规定，因而认为，对非法同居人所做的遗赠是一种严重违反公序良俗的行为。第二，《四川省公证条例》第22條规定：“公证机构对不真实、不合法的行为、事实和文书，应作出拒绝公证的决定”。案件中，公证处在未查明事实的情况下，仅凭遗赠人的陈述便对其遗嘱进行公证，违反此规定，因而该公证遗嘱无效。第三，法官在此案件中，合理运用自由裁量权，弃用规则选用民法原则进行判案，符合公序良俗和法律的整体精神，也对良好社会风气的发展起到了正确的引导作用。
反对判决的人认为：第一，《继承法》第16条规定“公民可以立遗嘱见个人财产赠给国家、集体活着法定继承人以外的人”。此案件中，遗赠人具有完全行为能力，遗嘱的形式合法，内容也没有继承法所规定的无效情形，根据遗嘱自由的原则，应认定该遗赠行为有效。第二，根据特别法优于普通法的法律适用原则，《继承法》是特别法，应对于作为普通法的《民法通则》具有优先性。第三，我国法律并未认定非法同居是违法行为。
本案作为法律原则与法律规则相冲突的典型案件，不同学者在分析时分别从不同的角度入手，或法律原则与法律规则的优先性，亦或对法官自由裁量权的限制，再有公序良俗原则与意思自治原则的选择。而本人认为，虽切入点各有不同，却总是围绕公序良俗原则在司法上如何适用展开。
二、公序良俗原则概述
（一）公序良俗的定义
公序良俗一般被认为是公共秩序和善良风俗。公共秩序，是人类的公共生活秩序，是随着人类社会的不断发展，逐渐形成的规范人们行为，引导正确价值观，与人们的基本利益、国家、社会的基本利益相统一的社会规则。善良风俗，是人们对一些问题的一般习惯认识，是道德道德法律化的途径之一。如史尚宽先生的观点，“善良风俗，谓为社会之存在与及其发展所必要之一般道德，非指谓现在风俗中之善良者而言，而系为道德律，即道德的人民意识”。在理论研究中，学者一般将良俗作为行为规范，同时也是一种对法律行为和法律事实的评价标准。前者是相比于公共秩序从外部以强制手段规范人们的行为，更倾向植根于人们心灵，引导人们主动、自觉接受秩序调整；后者，只作为道德进入法律的一种方式，通过社会公众的参与和评判，保障法律事实更加公平、稳妥，更加符合社情民意。
（二）公序良俗原则的立法现状
我国民事立法没有明确公序良俗的概念，在我国法律条文中，仅《民法通则》第7条、第58条，《合同法》第7条、第52条，《物权法》第7条相关的条文有相应的“社会公德”、“社会公共利益”两个概念。
三、公序良俗原则司法适用的困境
（一）公序良俗原则司法适用的模糊性
公序良俗原则是极具弹性的民法基本原则，因其广泛的涵盖范围而具有弥补成文法局限性的功能。我国现行立法并没有提及公序良俗这一概念，仅在部分条文中有关于不得损害公共、集体、社会秩序及个人利益的规定，亦即表现为对社会道德的强调与规范。正因此，导致了法条意思上的重复、表达不够准确、不能有效概括相应含义，而造成公序良俗原则的模糊性。具体看来，表现为两个方面：
1．外延和内涵难以确定
公序良俗是公共秩序与善良风俗的合成。公共秩序，在不同国家被赋予不同定义。日本法中公共秩序指国家社会的一般利益，而在英美法系国家，将公共秩序相类比为公共政策而加以定义。在国内，有学者认为作为社会存在和发展的必要秩序，公共秩序不仅存在国家机关之间，而且也存在于每个人的私人活动之中。另外也有学者认为公共秩序就是指现行法中所规定的秩序。
善良风俗，在理论上也没有一个公认的定义。在德国，学界和实务界将善良风俗等同于道德看待，认为是被打伤法律烙印的道德。在国内，亦有不少学者赞同将善良风俗与道德等量齐观。然而，在不同社会发展阶段，道德准则因统治阶级意志不同而被赋予不同含义，而符合统治阶级利益的道德不一定就是善良的。
2．法律与道德界限的模糊性
公序良俗原则作为道德法律化的一种重要方式，旨在维系社会正常运转，保障人们正常生活，其设立的基础在于法律与道德在部分领域具有重合性。博登海默讲道德区分为“向往的道德”和“义务的道德”，而“义务的道德”的目的，在于“通过减少过分自私的影响范围，减少对他人有害的行为、消除两败俱伤的争斗以及社会中其他潜在的分裂力量而加强社会和谐”。从社会意义上说，上述目的也是立法所要达到的。
如何将法与道德各自范围区分开并加以划分，却一直没能得到妥善解决。上海复旦大学邾立军博士认为，从理论上说，道德是基于个人内在的自由意志，个人性和内在性是道德的基本特征。法律原则是各个法律规则正当与否的根据，是价值或理念的法律化或规范化。尽管法律的正当性根据存在遇到的判断之中，但如果将法律与道德混同，或者将道德置于法律之上，一方面必然导致对法律的不行人，破坏现实法律的权威性，最终破坏法治；另一方面，也将导致道德的形式化和实体化，破坏道德的权威性。具体说来，如果法官在司法中对公序良俗原则与道德不加区分，必会极大扩张自由裁量权，使法律丧失确定性与可预见性，当事人合法权利必会遭受侵犯。泸州遗赠案中，黄永彬与张学英的同居关系确是违反了社会公共道德，但黄永彬将自己的遗产遗赠给张学英的行为私法调整的范畴，应当遵从意思自治原则，其拥有处分自己私有财产的自由和权力，法律不应干涉私人空间。
（二）公序良俗原则司法适用的不公正性
回顾泸州遗赠案，一审法院纳溪区人民法院副院长刘波在接受采访时表示，如果依照《继承法》的有关规定规定，承认黄永彬遗嘱的合法地位，支持原告张学英的诉讼主张，有可能滋长了‘第三者’的不良风气，违背法律所要体现的公平正义精神”。仔细考察其观点，实有不当之处。法律之设定，乃以最权威的方式调整社会关系，其所代表的法益应凌驾于道德准则之上，而不应被道德观念左右，不能成为多数人暴政的有力武器。该案件中法官过分在意民众的看法，并未对遗嘱的合法性和妥当性进行深入思考和评价，直接否认了遗赠行为的法律效力，未能很好维护法律尊严。
（三）公序良俗原则司法适用的不合理性
司法实践中，公序良俗原则的不合理性表现为其余具体法律规则之间的冲突，以及与其他法律原则的冲突。而法律原则与法律原则冲突实质上是法律原则与隐藏在法律规则之后的法律原则之间的冲突，因此公序良俗原则司法适用的不合理性就主要体现在公序良俗原则与禁止权力滥用、意思自治、诚实信用等原则的冲突。由于每个法律原则背后所反映的利益和追求的价值不是完全相同，如意思自治原则追求个人自由和自主，禁止权力濫用原则强调公平和正义。而不同价值之间的优先性并不能通过量化的方式进行大小排序，且不同案件中的价值取向亦不相同，因而法律原则冲突的解决机制成为公序良俗原则司法适用的一大难点。
四、关于公序良俗原则立法的建议
值我国《民法典》指定之际，有学者建议将公序良俗原则写入民法中，当做重要的基本原则。本人亦赞成，并提出以下建议：
（一）公序良俗原则立法应与国际接轨
在世界各国民法典中，有关公序良俗原则的规定非常明确。如《法国民法典》第6条规定：“个人不得以特别约定违反关于公共秩序和善良风俗的法律”；《日本民法典》第90条规定：“以违反公共秩序或善良风俗等事项为标的的法律行为无效”；《德国民法典》138条则规定：“违反善良风俗的行为，无效”。我国现行法律未采纳公序良俗的表述，仅在《宪法》、《民法通则》、《合同法》、《物权法》中对社会公德、经济秩序和公共利益等方面进行规定。因此，在立法方面，我国应该通国际接轨，多采纳好的经验成果，弥补差距，不断完善。
（二）公序良俗原则应适用于全部法律领域
公共秩序和善良风俗不仅是道德法律化的重要途径，也是法律制度追求的目标。同时，由于法律自创制之日起，便于道德有着紧密的联系，不可分割。究其原因，在于法律制度不能完全脱离还含有道德含义的广义概念而独立发生作用。因此，公序良俗作为民法的一个基本原则，在调整民事法律关系、保障民事权利行驶的同时，应作为一个理念，同样存在于其他部门法中。
（三）公序良俗原则应具有操作性
民事法律原则是民事立法的指导思想，同时也是对民事法律法规进行解释的依据。然而，在具体判案时，由于目前我国基层法院的法官队伍整体素质不高，在出现法律原则与法律规则发生竞合的情况下，难以保证科学适用民法基本原则，实现法律正义。为了使公序良俗原则在处理案件时起到切实的作用，有必要在民法典中的具体章节对公序良俗的内容作出规定，以便具体处理案件时能够直接、准确地加以援引。
参考文献：
[1]金锦萍．当赠与（遗赠）遭遇婚外同居的时候：公序良俗与制度协调.北大法律评论．2004年．
[2]邾立军．当法律规则遭遇法律原则——以泸州遗赠案判决论证为视角．内蒙古民族大学学报．2009年．
[3]徐中秋．论功能公序良俗原则的司法适用．吉林大学硕士学位论文．2011年．
[4]张煜文，程建德．从“泸州遗赠案”看民法基本原则的冲突．法制与社会．2012（1）．
[5]黄亚菲．法律与道德的边界一一以“沪州遗赠案”为例．西南政法大学硕士学位论文．2006年．