论文部分内容阅读
摘 要 本文指出，专利权是国家赋予发明创造人的一项独占权，本身具有垄断性。基于利益平衡的考量，专利法在赋予专利权人独占的专利权的同时，也对其权利的范围进行了限制。强制许可制度不仅提升了权利人的积极性而且对于推动技术应用，提高创新，促进技术进步与社会经济发展都有极大的现实意义。该制度在与经济发展适应发展的过程中，还存在局限性，其中关于专利权人的滥用行为、垄断行为的判断、如何界定公共利益等问题仍待研究完善。
关键词 专利实施 权利限制 强制许可
作者简介：牛江波，云南大学法学院知识产权法专业2014级硕士研究生。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）09-046-02
我国《专利法》第一条，也就是专利法的宗旨， 反映了法律赋予专利权人专有权的同时，也要从公共利益的角度出发，创设相应制度来限制专利权人的垄断权。本文将从理论基础，制度内涵、以及制度操作中的不足与完善等方面对强制许可制度进行分析研究，并针对该制度目前存在的不足提出合理的完善性建议。
一、专利法中强制许可制度的概述
专利权不同于著作权，其权利取得需要经过申请才能获得。任何一项符合申请条件的发明或者实用新型都需要经过发明设计人投入大量的人力物力资源，研发的成本很高，经授权后实施该项专利也需要相应的物质基础条件。专利制度正是基于此，对发明设计人给予独占性的权利，也就是说任何人不得未经许可实施专利权人的专利。如果对专利权人的权利不加限制，法律赋予其独占的专利权，并给予保护，专利权人却怠于实施其专利，也不允许他人实施，这势必与专利法的宗旨不符。为了避免此种情况，我国2008年《专利法》规定了专利实施的强制许可制度。
（一）强制许可制度的内涵
专利实施中的强制许可制度是指在特定情形下，经具备实施条件的单位或者个人申请，不经专利权人的许可，由国务院专利行政部门决定许可申请人实施发明专利或者实用新型专利。 专利法作为专利权人垄断利益与社会公共利益之间的一种利益分配、法律选择和整合，本身是为了平衡专利权人的垄断利益与社会公共利益而做出的制度设计，旨在谋求激励发明创造需求的社会利益之间实现理想的平衡。专利法所规定的专利实施中的强制许可制度正是利益平衡理论的体现。
（二）强制许可的类型
根据2008年《专利法》第四十八条、第四十九条、第五十条、第五十一条的规定，我国专利实施过程中强制许可的类型可以概括为以下五种类型：
1.因专利权人不实施或者未充分实施而给予强制许可。此种类型的强制许可要求申请人具备实施条件，且只有在专利权人被授权之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的情形下才能申请强制许可。
2.因构成垄断行为而给予的强制许可。专利权与垄断之间具有一种非常特殊的关系。专利权本身就具有垄断性，同时这种垄断性是受到法律承认与保护的。但是专利权人在行使专利权的过程中，滥用专利权排除或者限制竞争的，可能构成垄断行为。当其行为被认定为垄断行为时，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响，申请人可以向国家专利行政部门申请强制许可。
3.因国家出现紧急状态、非常情况或基于公共利益目的而给予强制许可。从专利制度的创设到实践运用，强制许可制度不仅仅是限制专利权人滥用其专利权的一种权利限制措施，更重要的是作为一种维护国家利益和公共利益的措施。按照《专利法》第四十九条的规定，国家专利行政部门根据申请，依职权给予强制许可的情况包括以下两种：一是在国家出现紧急状态或者非常情况时；二是为了公共利益的目的，主要指为了公共卫生、环境保护等情况需要给予强制许可。
4.出口专利药品的强制许可。在全国公共健康问题日益恶化的情形下，TRIPS 协议的高标准知识产权保护受到越来越多国家的质疑，其中大多数国家是来自发展中国家和最不发达国家的声音。与公共健康紧密相关的药品专利获得问题得到公众越来越多的关注。 2008年《专利法》第五十条对此作了相关规定。
5.从属专利的强制许可。从属专利是指前后两个专利之间在技术上存在着从属关系，后一专利是在前一专利的技术基础上加以改进、发展而形成的，因此后一专利除了含有其特有的技术特征外，还包含了前一专利的全部技术特征。 实施从属专利的强制许可应具备以下条件：一是两项发明创造专利必须是从属关系，后一专利的实施依赖于前一专利的实施。二是后一专利权人的专利与前一专利相比具有显著的经济意义，属于重大的技术进步。
此外，根据我国2008年《专利法》第五十一条第二款规定：“在依照前款给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。”之所以作出上述规定，在于可以使前一专利权人得以实施先进技术，使其产品能够进入市场与后一专利权人进行竞争，实现权利人之间的利益平衡。
二、专利实施中强制许可制度的不足
结合专利制度发展实际，尤其是当前我国正处于国家积极倡导创新驱动，大力发展知识产权战略时期，我国专利实施过程中的强制许可制度仍然存在不完善的方面。
（一） 关于专利权人滥用专利权的行为界定不清晰
根据我国《专利法》第四十八条第一项的规定，如果专利权人在一定期限内对其专利实施不合理，也就是法条中所说的无正当理由未实施或者未充分实施，那么就有可能被申请强制许可。 此处的“未实施”和“未充分实施”属于专利权人滥用专利权的行为，但是此处的“未实施”和“未充分实施”该如何理解？我国专利法中具体规定了实施专利的几种行为类型。在具体判断专利权人的行为是否属于实施其专利的行为，该实施行为是否充分时，是否要涵盖所有专利实施行为？
（二）关于垄断行为的认定不具体 在各国的法律制度中并没有因为建立了垄断制度而废弃已经形成的专利制度。可见，专利权本身就是一项合法的垄断性权利。那么，《专利法》第四十八条中所说的垄断行为是一种什么样的行为，该如何界定？对于一项垄断性的权利，专利权人在实施其专利时，什么样的行为属于垄断行为、什么样的行为不属于垄断行为，这是很难判定的。
（三） 关于公共利益在司法实践中的认定比较模糊
在司法实践的过程中，经常出现基于公共利益作出具体判决的情况。甚至很多时候，在没有其他法律依据的情形下，法官多会基于公共利益作出最终的判决。尤其是在确权诉讼中，法官甚至会直接根据公共利益考量而直接给出权利归属建议。《专利法》第四十八条第二项所说的“国家紧急状态或者非常情况”无不涉及“公共利益”，因此，它们之间也存在着交叉，认定属于哪种情形主要应当根据什么来确定？
以上几个问题均会不同程度的影响强制许可制度发挥其应有的作用，亟需作出相应的完善。
三、完善我国专利法中强制许可制度的建议
我国专利法中关于专利实施中的强制许可制度的规定虽然具有其合理性和适应性，但是存在的问题也不容小觑，应从以下几个方面进行完善：
（一） 关于专利权人滥用专利权的行为界定
我国专利法规定，有实施条件、且有证据证明专利权人行使专利权的行为属于滥用专利权的主体可以向国家专利行政部门申请该项专利的强制许可。根据《专利法》规定，如果专利权人在专利法规定的特定期限内没有没有实施或者没有充分实施其专利，并且没有正当理由来解释其未实施或者未充分实施的行为的，符合条件的主体就可以向国家专利行政部门申请强制许可。这种情形下的“未实施”和“未充分实施”被认为是专利权人滥用专利权的行为。这种情形下的强制许可直接以专利权人对其专利的实施状态为前提条件。那么，从保护专利权人的角度出发，此处的“实施”应该理解为只要实施了《专利法》第十一条中的任何一项行为都属于实施行为，那么也就避免了此种情形下的被强制许可。
（二） 关于垄断行为的认定
对于一项本身就具有垄断性质的权利而言，要判断行使该权利的行为是否属于垄断行为存在很大难度。我国2008年《反垄断法》第五十五条规定经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用反垄断法。这项规定明确表明滥用知识产权排除或者限制竞争的，可能构成垄断行为，需要适用《反垄断法》。 据此，对专利权人其行为是否属于垄断行为的判断就应该从两个角度出发：一要证明专利权人实施专利的行为滥用了市场支配地位；二要证明其行为同时具有排除或者限制竞争的可能性。满足上述条件，专利权人实施专利的行为才能被定性为垄断行为。
（三） 关于公共利益在司法实践中的认定
当前在我国知识产权司法实践中，经常出现法官在没有具体法条规定的情况下，直接从公共利益的角度出发，对案件作出判断的情形。也就是说，在符合特定条件的情况下，某项专利的实施会涉及特定区域大多数人利益时可以从公共利益角度来申请强制许可。在正常的市场竞争中，经常会出现一些经济实力较为雄厚的专利权人和经济基础较为薄弱的申请人，当二者发生一些实施专利的争执时，法官经常会偏向于保护经济实力较为雄厚的一方。任何专利的实施都需要物质条件基础，经济基础自然会影响到专利产品的生产销售，这与消费者又密切相关，进而又影响到公共利益。对于专利法中的实施行为是否涉及公共利益，单纯从涉及到的人数而言并不完全合理，所以，应当是从政府考虑视角而不是市场视角来确定是否属于公共利益。
专利实施中的强制许可制度往往是和国内市场需求，市场竞争秩序以及本国公共利益等因素直接联系的。那么，随着市场经济的发展以及国家政策的变化，尤其是当前国家大力施行国家知识产权战略以及创新驱动战略均提出要激励权利人的创新热情，严格保护知识产权这种大背景下，分析当前制度存在的合理性及其不足，并针对不足提出完善性建议，都具有深刻的意义。
注释：
2008年《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第一条.
《专利法》）第四十八条.
曲三强.现代知识产权法.北京大学出版社.2009年版.第345页.
汤宗舜.专利法解说（修订版）.知识产权出版社.2007年版.第309页.
2008年《专利法》第四十八条第一款.
尹新天.中国专利法详解.知识产权出版社.2011年版.第506页.
参考文献：
[1]王迁.知识产权法教程.中国人民大学出版社.2014年版.
[2]孔祥俊.知识产权保护的新思维——知识产权司法前沿问题.中国法制出版社.2013年版.
[3]中共中央国务院关于深化体制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见.http：//news.xinhuanet.com/2015-03/23/c_1114735805.htm，2015-03-13/2015-06-02.
关键词 专利实施 权利限制 强制许可
作者简介：牛江波，云南大学法学院知识产权法专业2014级硕士研究生。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）09-046-02
我国《专利法》第一条，也就是专利法的宗旨， 反映了法律赋予专利权人专有权的同时，也要从公共利益的角度出发，创设相应制度来限制专利权人的垄断权。本文将从理论基础，制度内涵、以及制度操作中的不足与完善等方面对强制许可制度进行分析研究，并针对该制度目前存在的不足提出合理的完善性建议。
一、专利法中强制许可制度的概述
专利权不同于著作权，其权利取得需要经过申请才能获得。任何一项符合申请条件的发明或者实用新型都需要经过发明设计人投入大量的人力物力资源，研发的成本很高，经授权后实施该项专利也需要相应的物质基础条件。专利制度正是基于此，对发明设计人给予独占性的权利，也就是说任何人不得未经许可实施专利权人的专利。如果对专利权人的权利不加限制，法律赋予其独占的专利权，并给予保护，专利权人却怠于实施其专利，也不允许他人实施，这势必与专利法的宗旨不符。为了避免此种情况，我国2008年《专利法》规定了专利实施的强制许可制度。
（一）强制许可制度的内涵
专利实施中的强制许可制度是指在特定情形下，经具备实施条件的单位或者个人申请，不经专利权人的许可，由国务院专利行政部门决定许可申请人实施发明专利或者实用新型专利。 专利法作为专利权人垄断利益与社会公共利益之间的一种利益分配、法律选择和整合，本身是为了平衡专利权人的垄断利益与社会公共利益而做出的制度设计，旨在谋求激励发明创造需求的社会利益之间实现理想的平衡。专利法所规定的专利实施中的强制许可制度正是利益平衡理论的体现。
（二）强制许可的类型
根据2008年《专利法》第四十八条、第四十九条、第五十条、第五十一条的规定，我国专利实施过程中强制许可的类型可以概括为以下五种类型：
1.因专利权人不实施或者未充分实施而给予强制许可。此种类型的强制许可要求申请人具备实施条件，且只有在专利权人被授权之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的情形下才能申请强制许可。
2.因构成垄断行为而给予的强制许可。专利权与垄断之间具有一种非常特殊的关系。专利权本身就具有垄断性，同时这种垄断性是受到法律承认与保护的。但是专利权人在行使专利权的过程中，滥用专利权排除或者限制竞争的，可能构成垄断行为。当其行为被认定为垄断行为时，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响，申请人可以向国家专利行政部门申请强制许可。
3.因国家出现紧急状态、非常情况或基于公共利益目的而给予强制许可。从专利制度的创设到实践运用，强制许可制度不仅仅是限制专利权人滥用其专利权的一种权利限制措施，更重要的是作为一种维护国家利益和公共利益的措施。按照《专利法》第四十九条的规定，国家专利行政部门根据申请，依职权给予强制许可的情况包括以下两种：一是在国家出现紧急状态或者非常情况时；二是为了公共利益的目的，主要指为了公共卫生、环境保护等情况需要给予强制许可。
4.出口专利药品的强制许可。在全国公共健康问题日益恶化的情形下，TRIPS 协议的高标准知识产权保护受到越来越多国家的质疑，其中大多数国家是来自发展中国家和最不发达国家的声音。与公共健康紧密相关的药品专利获得问题得到公众越来越多的关注。 2008年《专利法》第五十条对此作了相关规定。
5.从属专利的强制许可。从属专利是指前后两个专利之间在技术上存在着从属关系，后一专利是在前一专利的技术基础上加以改进、发展而形成的，因此后一专利除了含有其特有的技术特征外，还包含了前一专利的全部技术特征。 实施从属专利的强制许可应具备以下条件：一是两项发明创造专利必须是从属关系，后一专利的实施依赖于前一专利的实施。二是后一专利权人的专利与前一专利相比具有显著的经济意义，属于重大的技术进步。
此外，根据我国2008年《专利法》第五十一条第二款规定：“在依照前款给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。”之所以作出上述规定，在于可以使前一专利权人得以实施先进技术，使其产品能够进入市场与后一专利权人进行竞争，实现权利人之间的利益平衡。
二、专利实施中强制许可制度的不足
结合专利制度发展实际，尤其是当前我国正处于国家积极倡导创新驱动，大力发展知识产权战略时期，我国专利实施过程中的强制许可制度仍然存在不完善的方面。
（一） 关于专利权人滥用专利权的行为界定不清晰
根据我国《专利法》第四十八条第一项的规定，如果专利权人在一定期限内对其专利实施不合理，也就是法条中所说的无正当理由未实施或者未充分实施，那么就有可能被申请强制许可。 此处的“未实施”和“未充分实施”属于专利权人滥用专利权的行为，但是此处的“未实施”和“未充分实施”该如何理解？我国专利法中具体规定了实施专利的几种行为类型。在具体判断专利权人的行为是否属于实施其专利的行为，该实施行为是否充分时，是否要涵盖所有专利实施行为？
（二）关于垄断行为的认定不具体 在各国的法律制度中并没有因为建立了垄断制度而废弃已经形成的专利制度。可见，专利权本身就是一项合法的垄断性权利。那么，《专利法》第四十八条中所说的垄断行为是一种什么样的行为，该如何界定？对于一项垄断性的权利，专利权人在实施其专利时，什么样的行为属于垄断行为、什么样的行为不属于垄断行为，这是很难判定的。
（三） 关于公共利益在司法实践中的认定比较模糊
在司法实践的过程中，经常出现基于公共利益作出具体判决的情况。甚至很多时候，在没有其他法律依据的情形下，法官多会基于公共利益作出最终的判决。尤其是在确权诉讼中，法官甚至会直接根据公共利益考量而直接给出权利归属建议。《专利法》第四十八条第二项所说的“国家紧急状态或者非常情况”无不涉及“公共利益”，因此，它们之间也存在着交叉，认定属于哪种情形主要应当根据什么来确定？
以上几个问题均会不同程度的影响强制许可制度发挥其应有的作用，亟需作出相应的完善。
三、完善我国专利法中强制许可制度的建议
我国专利法中关于专利实施中的强制许可制度的规定虽然具有其合理性和适应性，但是存在的问题也不容小觑，应从以下几个方面进行完善：
（一） 关于专利权人滥用专利权的行为界定
我国专利法规定，有实施条件、且有证据证明专利权人行使专利权的行为属于滥用专利权的主体可以向国家专利行政部门申请该项专利的强制许可。根据《专利法》规定，如果专利权人在专利法规定的特定期限内没有没有实施或者没有充分实施其专利，并且没有正当理由来解释其未实施或者未充分实施的行为的，符合条件的主体就可以向国家专利行政部门申请强制许可。这种情形下的“未实施”和“未充分实施”被认为是专利权人滥用专利权的行为。这种情形下的强制许可直接以专利权人对其专利的实施状态为前提条件。那么，从保护专利权人的角度出发，此处的“实施”应该理解为只要实施了《专利法》第十一条中的任何一项行为都属于实施行为，那么也就避免了此种情形下的被强制许可。
（二） 关于垄断行为的认定
对于一项本身就具有垄断性质的权利而言，要判断行使该权利的行为是否属于垄断行为存在很大难度。我国2008年《反垄断法》第五十五条规定经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用反垄断法。这项规定明确表明滥用知识产权排除或者限制竞争的，可能构成垄断行为，需要适用《反垄断法》。 据此，对专利权人其行为是否属于垄断行为的判断就应该从两个角度出发：一要证明专利权人实施专利的行为滥用了市场支配地位；二要证明其行为同时具有排除或者限制竞争的可能性。满足上述条件，专利权人实施专利的行为才能被定性为垄断行为。
（三） 关于公共利益在司法实践中的认定
当前在我国知识产权司法实践中，经常出现法官在没有具体法条规定的情况下，直接从公共利益的角度出发，对案件作出判断的情形。也就是说，在符合特定条件的情况下，某项专利的实施会涉及特定区域大多数人利益时可以从公共利益角度来申请强制许可。在正常的市场竞争中，经常会出现一些经济实力较为雄厚的专利权人和经济基础较为薄弱的申请人，当二者发生一些实施专利的争执时，法官经常会偏向于保护经济实力较为雄厚的一方。任何专利的实施都需要物质条件基础，经济基础自然会影响到专利产品的生产销售，这与消费者又密切相关，进而又影响到公共利益。对于专利法中的实施行为是否涉及公共利益，单纯从涉及到的人数而言并不完全合理，所以，应当是从政府考虑视角而不是市场视角来确定是否属于公共利益。
专利实施中的强制许可制度往往是和国内市场需求，市场竞争秩序以及本国公共利益等因素直接联系的。那么，随着市场经济的发展以及国家政策的变化，尤其是当前国家大力施行国家知识产权战略以及创新驱动战略均提出要激励权利人的创新热情，严格保护知识产权这种大背景下，分析当前制度存在的合理性及其不足，并针对不足提出完善性建议，都具有深刻的意义。
注释：
2008年《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第一条.
《专利法》）第四十八条.
曲三强.现代知识产权法.北京大学出版社.2009年版.第345页.
汤宗舜.专利法解说（修订版）.知识产权出版社.2007年版.第309页.
2008年《专利法》第四十八条第一款.
尹新天.中国专利法详解.知识产权出版社.2011年版.第506页.
参考文献：
[1]王迁.知识产权法教程.中国人民大学出版社.2014年版.
[2]孔祥俊.知识产权保护的新思维——知识产权司法前沿问题.中国法制出版社.2013年版.
[3]中共中央国务院关于深化体制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见.http：//news.xinhuanet.com/2015-03/23/c_1114735805.htm，2015-03-13/2015-06-02.