摘 要:正当防卫所引起的社会问题不再是仅从其条件和界定标准去考虑,而更多的是司法团体在断定正当防卫所带来一系列社会学背后值得关注的问题,即事实与规范的合法性问题。其合法性问题是在社会结构当中,自然人的社会行动在权利上的让渡造成自身的权利地位丧失。因而,探讨合法性问题需要恢复断裂的信任机制,而其机制的建立需要通过商谈来改变自然人权利运行结构的封闭性困境。
　　关键词:理性选择;合法性;正当防卫;信任机制;商谈
　　中图分类号:D92文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)24-0213-03
　　
　　一、事实与规范问题的内在逻辑
　　在当前看来,正当防卫所引起的社会问题不再是仅仅从其条件和界定标准去考虑,而更多的是司法团体在断定正当防卫所带来一系列社会学背后值得关注的问题,即事实与规范的合法性问题。
　　事实,作为事情的实际情况,在正当防卫的实施中很大程度上是直接关系到当事人的利益。而当事人在遭受人身、财产权利等侵害时是有权利做出为了保护合法权益免受不法侵害而实施的行为。然而,这项赋予公民的权利却在当今社会受到了司法裁决的阻隔,也同时引起舆论的质疑。问题出现在哪里?当我们审视正当防卫的结果之时,不乏在不同的地区,不同的法官裁决,不同的事件演变当中,出现让人出其不意之结论。可见,公民正当防卫权利能否得以实施是一种事实与规范的问题,而这一问题内在因素是合法性的问题。
　　在探讨事实与规范的合法性问题时,其问题涉及两种不同的社会行动主体,因此笔者将其划分为法人(例如:司法团体)和自然人(例如:权利履行者普通公民)。而在科尔曼看来,法人是指通过自然人将其权利转让给一个共同的权威机构而形成的,法人行动的目的是为这些自然人获取共同利益,法人行动涉及由个人选择到社会选择的过程 [1] 。可见,自然人是通过将其部分的权利让渡给法人。但是正如划分那样,自然人有别于法人的关键在于其各自所代表的利益基础是不一样的。因为自然人在让渡权利时所组成的法人是一种新的团体,非纯粹代表自然人的利益,他们可以制定法律规范以维护自然人的权利。并且,法人同样可以通过转让集中起来的权利给代理人而实施自然人的权利,发挥规范效用。这样,自然人由于权利与法人在某种程度上的分隔,笔者则称之为自然人权利的分离性行动(如图1所示):
　　图1
　　其中,G代表的是法人,而P代表自然人。在图1中P的权利运作处于封闭的社会结构当中,因为P将部分的权利让渡给了G,使G具有权利代理P的权利为其谋利益。但是,G不仅可以限制P的行为使之行动得以整合以符合G之前所形成的规范,同时另一方面通过自身的力量直接作用于规范的形成与运作。因而,P是被动的。可见,自然人的权利的分离性行动在一定程度上弱化了自然人本该属于他的权利,而扩大了法人团体的权力运作。
　　对图1进一步理解,科尔曼认为,任何的社会行动都是一种理性选择的结果,尤其是在图中反映的G与P的行动关系。可是在韦伯看来,理性选择不仅是追求其自身利益的最大化,而且个人同时具有道德意义上的理性 [2]。然而,关于道德意义上的理性选择在科尔曼的认识中可以归结为团体的利益责任感。因为,任何社会行动的结果不只是纯粹个人追求经济人理性的最大化,而其是间接通过个人理性起作用的。而法人则一样,法人是个组织,其所做出的行动不是纯粹个人一直的彰显,而是韦伯所说的团体利益的责任感,是法人团体内部特定的集体价值观的体现。而结合正当防卫背后的权力运作来讲,司法团体所作出的决定,不是纯粹个人意志,而是其内部结构理性选择的结果。因此,理性选择不同,司法团体在判定正当防卫问题上的立场就会出现偏差。尽管其通过自然人权利而运作的,但由于是自然人在图1中表现的是分离性行动,因而司法团体的利益基础与自然人的利益基础上的差异会导致自然人权利的部分丧失,出现正当防卫判决不公的问题。
　　于是,问题则反映在司法团体内部结构所作出的理性选择上,即本文得出的结论:司法团体内部在断定正当防卫问题上所作出的理性选择,其关于事实与规范的合法性是值得质疑的。而其中,合法性讨论的核心是关于事实与规范的内在关系。因为,事实与规范关系的讨论是回答规范运作背后合法性存在的问题。
　　二、事实与规范的关系
　　童世骏教授在看待事实与规范的关系时,认为事实与规范可以分为四种类型。第一种类型是客观事实与社会规范的关系;第二种类型存在于有关规范的推理和解释之中,即法律事实认定和相关法律规范确定之间存在相互依赖关系;第三种类型是事实与规范之间的一种更加内在的联系;第四种类型是哈贝马斯在《在事实与规范之间》一书中所作的最主要的范畴区分,也即规则的被承认与规则的值得承认,前者表明事实性,后者表明有效性,是一种事实性与有效性的关系 [3]。
　　而目前值得重点探讨的是一种事实性与有效性的关系。因为,一种规范是否具有合法性很大程度上体现在其是否能得到人们的遵守。而事实性与有效性的一个重要情况就是人们是如何看待规范的实施,例如是否不得不遵守,是否是值得信任,或通过判断从而得出遵守和信任的结论。
　　而要协调好事实与规范之间的事实性与有效性关系,重要的是把握好两者之间的张力,即正确或准确的判断。因为,不能处理好事实性与有效性之间的关系,协调好两者之间的差距会出现中国传统规范失去协调法人与自然人的互动沟通能力,而出现合法性问题。因此,正如哈贝马斯交往行动理论那样通过“沟通”,即通过法律的主体化过程——在很大程度上可以理解为法律的政治化过程,法律与政治之间便建立了一种互动联系 [4]。同时,哈贝马斯在理解事实与规范之间关系问题认为,合法性问题能否得以解决,使规范的真实性和有效性重新得到调整,是取决于规范化、制度化的沟通行动。
　　然而,在协调规范事实性与有效性关系时要注意到规范不能自我适用,因此人与程序就是必要的。进而,把握协调性原则改善人与程序关系对于规范被认同和规范值得被认同的事实性与有效性关系有重要意义。正如前文所述,由于自然人让渡权利给了法人,因而需要改善两者之间的关系,同时改善程序予以自然人权利使其作为程序执行的重要环节。而如何处理好自然人让渡的权利,使司法过程公正合理是协调事实性与有效性的重要路径。
　　三、合法性问题的解决路径:信任机制的重构
　　如前文所述,在协调事实与规范之间合法性时候有一个重要的方面就是有效性问题。笔者认为,是否有效是反映法人团体在替代执行自然人权利,即协调事实与规范之时让自然人对法人团体的决策产生疑虑。因为是否合法不是既定的,而是衔接着过去与将来的期望。正是由于决策的事实让自然人的期望产生了偏差,而已经的事实再也无法改变。可是已经形成的事实却赋予自然人另一种认识,即现在和未来的不同意义,而这种不同的意义是由之前与之后的差异隔开,又由这个差异连结起来所形成的不确定性,即合法性缺失 [5]。
　　之所以在强调事实与规范的合法性问题时提出信任机制的重构不仅仅是因为信任嵌入于社会结构和社会团结当中,而且更是因为信任机制是为了修复差异所带来不确定性。在充满现代性的社会中,理性的作用越来越强烈,同时正是由于理性选择的作用,法理的社会在中国的地位显得越发重要。而信任作为一种交换的资源,衔接着自然人与法人之间的社会互动和维持社会的有机团结。因而,信任是一种社会契约的重要符号,它的强度高低表明不仅标志规范有效性,同时也是司法团体的地位和权威重要标志。有关的法治实践表明,对司法实践最为有效的后盾和支持是社会共同体的参与和支撑,主要依赖于社会共同体重视信誉并能对失信者进行社会性惩罚,而进一步讲,司法的发达离不开社会制裁力的支持。然而,社会制裁力的强弱又与这个社会的信任与合作水平高低有关 [6]。在当前,中国社会以特殊信任为主、普遍信任发育不足的信任结构以及制度信任尚未确立、社会信任总体存量下降现状已经开始严重影响了社会的良性运转 [7]。然而,很多学者将信任监督责任归结于自然人的问题,但是目前的信任机制的丧失根本原因不是由于自然人的民主意识不高,而是社会结构的影响极大地削弱了自然人的民主意识。