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摘要：诉讼活动是建立在主体性认识基础之上的主体间的交往活动。由于认识对象、认识过程、证据规则和诉讼程序、认识方法等方面的限制，使得对于案件事实的主体性认识存在永恒的局限。在主体间的交往活动中，个别主体将自己的经验或感知转换成对客体对象的语言性解释，在不同主体间流转，并求得其他主体的理解和共识，形成具有主体间性的认识。主体间性认识在诉讼中的引入消解了主体性认识的局限，对诉讼认识规律的探究应从主体性认识向主体间性认识转变。
关键词：事实；诉讼认识；主体性；主体间性
作者简介：杨波，女，法学博士，吉林大学法学院教师，从事法学理论、刑事诉讼法学研究。
基金项目：吉林大学哲学社会科学研究种子基金项目“程序性证明研究”，项目编号：2008ZZ008
中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1000-7504（2011）03-0078-0６收稿日期：2010-07-25
一、问题的提出
长期以来，中国的主流诉讼理论一直把诉讼活动看成一种单纯的以发现事实真相为目的的认识活动，把还事实以本来的面目作为诉讼活动的终极性目标，主张诉讼活动所要解决的“核心问题”就是“如何保证司法人员能够正确认识案件事实，亦即如何保证其主观符合客观”［1］（P96）。本文将这种主流诉讼理论概括为事实发现理论。具体来说，这种理论坚持一种哲学上的反映论观点，其基本的理论结构是：其一，预设一个独立于人（心灵）的客观事实的存在。这是一种不受人的认识能力限制的、独立于人（心灵）的纯客观实在（reality）；［2］（P55）其二，主张对于客观事实的认识过程是一个排除了价值干扰的过程。也就是说，这里的认识主体基本上与价值无涉的；其三，坚信能够获得一个客观的与先在的客观事实相符合的认识结论。简言之，事实发现理论着眼于认识主体与认识对象之间的关系，选择以真实为其基本的价值取向，是一种典型的主客二分的主体性认知方式。
但是，司法活动能够发现案件事实真相吗？亦或司法活动真的致力于案件事实真相的发现吗？众所周知，在现代法治社会，所有的事实都必须在一定的司法程序中加以确定，在以各种利益关系的纠结为基本背景的司法程序中，各方利益关系主体①都想在法官据以作出裁判的、最终的事实图景上浓墨重彩，至少也要添上一笔。因而，本文认为，虽然事实结论的形成始源于单个主体对事实的认知活动，但是，由于主体的认识能力有限和司法过程中的利益博弈，导致在司法裁判过程中，没有经过人的主观侵染的所谓原始事实是不存在的。程序一旦开启，对事实的重塑活动也随之展开，这是一个在封闭的司法剧场之内依循一定的法律规则而独立进行的活动，活动的最终结果就是拼接出一幅相对完整的、崭新的事实图画。原始发生的事实如何已经无法再现，或者虽然已经“再现”，但也无法证明。
本文认为，刑事诉讼过程中对案件事实的认识是建立在主体理性认识基础之上的主体间的交往活动，后者在诉讼认识活动中起决定性的作用。所以，这里的真正理论问题不是能否发现一个本体论意义上的案件真实情况或者去追问“案件事实是什么”，而是如何规范主体间的诉讼交往活动，使之符合现代诉讼理念的要求。下面，本文就从分析主体理性认识的局限性入手，结合对诉讼活动交往性的分析，提出并论证诉讼认识应实现由主体性到主体间性的转换这一主张。
二、主客体间认识的永恒局限
（一）关于主体理性之限度的一般分析
在日常语言的使用中，有三类语境可以合理和自然地用理性、非理性来表达和交流思想：第一类语境是谈论某种思想是否有理性的场合，此时，理性意味着一定的逻辑推理能力；第二类语境是谈论某种行为是否有理性的场合，在这里，理性意味着选择有效手段达到目的的能力；第三类语境是谈论目的的选择的时候，此时，人们可以毫无障碍地使用理性和非理性这样的词来表达、交流思想。［3］（P125-126）本文所论及的理性主要指的是第二种语境下对于理性的使用，即诉讼过程中，不同的主体选择某种手段达至自己希求的目的的理性，这里的理性是一种行动中的理性。在目的已经确定的条件下，一个人所选择的行动方案是否能够或至少是否有可能达到他的目的的行为。人之所以为人，就是因为人有理性，人能够以自己的理性思维去把握事物的本质和规律，形成人和世界及其相互关系的规律性认识。自启蒙运动以来，理性的“潘多拉”盒子被打开之后，理性就取代神性成为了判断万物的尺度。神性的祛除使人性得到释放，而人性的张扬又进一步提升了人的主体性，人的自我发展、创造能力得到了空前的提高。但是，人们对理性的认识越深入，对理性的运用越得意，理性本身的局限也越发明显地暴露出来。作为自由主义的旗手和斗士，哈耶克深遂地洞见到了理性的奥义，他一直或明显或隐秘地提醒着、强调着：要看护住理性的限度，不能僭妄。他认为，“恰当地洞见个人理性在调整诸多人际关系的方面的运用存在着若干限度，乃是有效运用理性的前提”［4］（P203），“正义的可能性恰恰是以我们的事实性知识（factual knowledge）所具有的这种必然局限为基础的”［5］（P10）。哈耶克这种理性有限的理论足以引发我们对于司法领域里重建案件事实过程中的人之理性能力的反思。
“在我们的理论研究中，实际上一直存在一个认识论的缺位问题，即我们在讨论法的问题时，往往忽视了对我们自身认识能力的检验。”因而，“一方面，我们都知道人的认识能力是有限的，另一方面，我们又总是不可避免地从而也就是非常独断地认为自己的观点是‘正确的’”［6］（P8）。如人们总是认为，犯罪，尤其是严重犯罪，破坏了社会的安宁，如果不能被查处，将面临再次发生犯罪的威胁，弄清楚究竟发生了什么、谁是犯罪人以及为什么他会实施犯罪，是任何试图通过司法重建社会安宁的必要前提。但是，事实真相其实是离我们很遥远的，希望通过司法活动能够获得如拍摄式的法律事实只能是痴人说梦，是无视理性限度的表现。“真正绝对的真实，只有在神的世界才可能存在，在人的世界中，真实毕竟不过是相对的。诉讼领域中的真实当然也不例外。”［7］（P45）作为一种判断过去的事实的技艺，诉讼过程要完成重建过去的任务，必须在无法完全重现的事实、彼此冲突的价值诉求、精致又成本高昂的程序规则与证据规则间进行平衡和取舍。在这种情况下，任何一个人的理性都不可能达至操控案件事实的每一个细节的程度，“以诉讼的方法令人完全确信地重现过去是不可能的”［8］（P277）。在这一点上，英美法系主张“人类的知识不管如何进步，人们总是难以摆脱无知境地。所以，问题的关键不是乞求自己全知全能，而在于如何高效地开发并配置有限的知识资源”。英美关于“对抗制庭审方式”、“陪审团一致裁决原则”、“排除合理怀疑”证明标准的规定，无不体现了这种慎待理性的精神，无疑是一个很好的榜样。
（二）制约诉讼主体认识的相关因素
1. 认识对象方面的因素
诉讼认识是一个确定案件事实的过程，在这一过程中，已经发生的案件事实相对于每一个诉讼活动的参与者而言，都已经成为了一种历史，诉讼活动主体认识之对象具有历史性的特点。雷蒙·阿隆曾说，历史是活人重建死人的生活，历史科学是在对抗与过去的想象性的歪曲中开始的。［9］（P199）一般来说，除了对于自然界的认识之外，我们对于人类社会的认识因为时间上的不可逆性而无法通过感知的方式从经验上加以直接检验和把握。也即“过去决不是一件历史学家通过知觉就可以从经验上加以领会的给定事实，他（历史学家）十分清楚地知道，他对过去唯一可能的知识乃是转手的或推论的或间接的”［10］（P43）。以刑事诉讼为例，只有当事人及少数目击证人能够通过感知的方式从经验上直接对作为认识对象的案件事实加以把握，其他多数主体，尤其是法官只能借助于出现在其视野中的证据来加以重构。而由于犯罪行为本身的诡秘性和犯罪分子对于犯罪行为的掩盖，以及犯罪主观方面的难以证明都使得对于历史性案件事实对象的认识和检验变得异常困难。这就是基于认识对象的历史性特点而导致的主体性求真认识的局限。其结果只能是，在诉讼活动中，各方主体都将自己的价值诉求融入其所提供的主张、意见或判断之中，认识对象的再现已经不可能。
2. 认识过程方面的因素
从认识过程方面来说，在现实中，对于个案来讲，司法活动只能是具体的诉讼参与者在特定背景下和具体历史情景中对个案的认识，整体的对于案件事实的认识过程由诸多相对独立的环节所构成，而在每一个环节中由于具体条件的限制，都制约了主体对于案件事实的把握。首先，从对案件事实的感知环节来说，由于感知时间和司法资源投入的有限性，都可能导致感知的结果出现偏差。从时间的有限性这一点来说，对案件事实的感知不同于对其他事实的感知，为了适用法律对纠纷作出最终的解决，诉讼不可能无休止地持续下去，而必须在一定期限内对具体历史事实的存在与否作出确定的回答，即诉讼活动要受到法定期限的限制，正所谓“迟来的正义是非正义”，“纵有司法上的协助，亦不能如自然科学方面的寻求资料，容易打破时空的障碍”。此外，诉讼活动还要受到有限资源的限制，考虑到人力、财力的因素，不可想象，为寻求某一案件的绝对真实而要求司法机关不惜成本、不计代价。其次，从对案件事实的记忆环节来说，由于记忆容易被遗忘的特征，导致记忆过程中不可避免地会发生一定的遗漏。刑事案件从发生到诉讼程序的启动，特别是法庭审判，经常会有几个月、一年、两年甚至三四年或更长的时间，即使案件发生时当事人和证人印象非常深刻，到法庭审判时记忆也可能已经模糊。这对于证人尤其如此。因为证人通常与案件本身没有切身利害关系，缺少有意识地强化对案情记忆的心理动机。［11］（P496）再次，从对案件事实加以表述的环节来说，主体对于案件事实的把握要经由语言这一知识媒介表达出来，在这一过程中，由语言及语言表达者所带来的认识障碍也是不可避免的。相对于丰富多彩的现实生活而言，语言总是显得苍白无力。语言描述不可能像拍照一样可以对事物加以还原式的再现，对于待描述的对象，总会有词不达意之感。何况以语词形式表现出来的概念本身可能就是多义的，会给对被描述的对象的理解带来很大的困难乃至障碍。另外，表达者自身表达能力的缺陷，也使得因语言表述所带来的障碍在所难免，何况在个案中，被告人或犯罪嫌疑人即使是具有语言学家的天赋，也会在利益的驱使下作出利己的描述。
3. 证据规则和诉讼程序等制度层面的因素
在一定意义上，刑事诉讼制度从来都不是一种最好的发现事实的制度。因为，诉讼的过程中同时存在着多种利益关系需要协调和平衡，在有些时候，出于维护特定利益的需要，不得不在其他利益上作出一定的牺牲。比如诉讼中出于保障被告人人权的需要而规定的证据规则和诉讼程序，就在维护了人权保障价值的同时对主体的理性认知形成了一种外在的制约。在证据规则方面，违法证据排除规则规定，凡是以侵害犯罪嫌疑人、被告人的合法权利等非法方法所获得的证据都不应被法庭所采纳，从而不具有法定的证据效力。排除传闻证据规则规定，通常情况下，第三者在法庭上对目击证人证言的转述不及证人本人的证言真实，应当予以排除。可以说，这些证据规则的规定与适用，都会减少“适格证据”的数量，进而阻碍诉讼活动的参加者对于案件事实的把握。在诉讼程序方面，刑事诉讼中的正当程序的核心就是要规范和限制追诉机关的权力，以强化和保护辩护方的权利，而这无疑又会对于人们认识案件事实构成一定的障碍。以对强制措施的规制为例，现代西方各个国家均强调强制措施适用过程中的比例原则，即要求强制措施必须在确实有必要时才能适用，可用可不用时不得适用，并要尽量扩大保释制度的适用范围，弱化对犯罪嫌疑人、被告人权利的限制。应该说，这些规定都有助于实现程序的正当，但犯罪嫌疑人、被告人也可能利用这些规则来干扰刑事诉讼的顺利进行，进而对于控方把握案件事实也形成了一定的限制，此即主体之理性能力受到了制度设计本身的限制。
4. 认识方法方面的因素
手段是实现目标的工具，为了达到一定的诉讼认识目标，必须选择与之相适应的诉讼认识手段，当手段与诉讼目标相适应时，就会促进诉讼目标的实现，反之就会阻碍诉讼目标的实现。而诉讼手段的选择是受特定历史时期的特定条件限制的。自有诉讼以来，证据就作为一种认识诉讼外案件事实的手段而存在，裁判者都是在不同程度上依赖证据对事实作出判断。但显而易见的是，在不同的历史时期，由于历史条件的限制，人类运用证据的能力自然有很大的局限，证据本身所能发挥的证明作用也是极为有限的。虽然，回首诉讼发展史，证明已经经历了由“神证”到“人证”再到“物证”的转变过程，时至今日，应该说，对于证据的运用能力越来越强，证据自身的科学性也越来越高。但是，不可否认的是，证据作为证明方法的局限性仍旧存在。以科学证据为例，尽管人们已经基本认同了某些科学证据如鉴定结论所内含的高科技含量，但是，在西方国家，人们对于科学证据据以证明案件事实的知识本身的可靠性及人对于这种知识的掌握能力的怀疑从来就没有停止过，事实上，对于一些新出现的科学证据的运用普遍上是褒贬不一的。这就充分体现了作为认识案件事实方法的证据本身还在制约着人们对于案件事实的把握。
综上所述，人类理性在把握案件事实方面存在着诸多的限度，这些限度进一步证明了诉讼中主体认识案件事实能力的永恒局限。无论如何，残缺的才是真实的，完整的必定是虚假的。尽管美好与完满是人们孜孜以求的一种理想境界，但是，冷静地守住限度毫无疑问对于人们更有意义。
三、主体间认识的可能出路
通过上文的分析，我们对于发现所谓的案件事实真相不再抱有不切实际的幻想。然而，在幻想被击碎的同时，我们不得不重新反思诉讼活动的性质和规律。
（一）诉讼活动之交往性
“人是社会的但具有冲突倾向的动物。”人类社会自产生时起，便有大大小小程度不同的冲突相伴随，人类社会生活的图景远不如人们所期待的那样和谐。所以，世世代代以来，人类为了谋求和谐而不懈地努力着，各种制度安排也应运而生：诸如为了克服和预防冲突而存在的制度，直面已经发生的冲突而加以解决的制度等。诉讼制度便属于后者，应解决冲突的需要而生，也在解决冲突的过程中彰显其自身的存在价值。在诉讼过程中，所有的诉讼活动就是这样紧紧地围绕着一个主题而展开：对主体间相互冲突、相互对抗的利益关系加以公道的权衡，依法公正和及时地解决纠纷。正如郑成良教授所说的，“进入司法程序的那些社会纠纷，无论是来自公共领域还是私人领域，都是各种相关利益相互排斥、相互冲突的表现，因而，从社会的立场来看，司法过程是一个制度化的争议解决过程，它通过对利益关系的确认和调整来维护必要的社会秩序，通过对利益和不利的分配来实现法律之内的正义”，“从利害相关者的立场来看，司法过程也是利益竞争的延续，当事人各方在司法过程中的诉讼行为都以最大限度地趋利避害为最终目标，他们总是试图通过自己的攻击与防御行为来影响裁判者的司法决策，期待着借助于司法权力的帮助来达到与对方相反的目的”。［3］（P106）所以，所谓的司法程序其实就是对司法活动当中发生的法官与控辨双方之间的互动加以调节的一种规则安排，确切地说，就是受理案件的法官与控辨双方及其他参加诉讼的人之间的关系结构。换句话说，虽然解决利益纷争的诉讼活动肇始于案件事实的发生，当事人直接以经验的、感知的方式经历和认识这个事实，然而，案件中所包含的矛盾与冲突却不能在直观和经验的方式中得到解决，而必须借助于或者说是局限在法庭上①通过主体间的交往活动来完成。
具体来说，在诉讼这一主体间交往活动中，交往活动的主体性要素分为控、辩、审三方（其他诉讼参与人如证人、鉴定人、律师等总是依附于原告或被告一方），三方主体形成了一个交往行动的耦合结构。在这一结构中，交往活动既存在于控方与法官之间，也存在于辩方与法官之间，更存在于控辩双方之间。［12］（P10）在法庭上，作为追诉犯罪的一方，公诉机关同被告人及其辩护律师天然地处于一种对立的状态，他们均想通过有效的方式，表达自己对法律事实的主张，他们分别提出各自对案件事实的认识结果，并在法庭上展开充分的论辩和博弈。法官则依照职责，在法庭上通过对控辩双方的陈述、辩论、质证活动的组织和倾听，形成对案件事实的基本认识，并以双方论辩的结果（包括他们都共同认同的部分和没有达成共同的认同情况下的一种结果）作为认定事实的依据，最终宣判法律事实的结论。总之，正是由于主体间利益关系的重要性以及复杂性，并且为了保证公正的实现，在现代司法制度中，才形成了对于审判基本架构的一般要求：必须存在控辩双方和作为中立第三方的裁判者，并且裁判结论的形成必须建立在诉讼各方理性的对话、交涉、论证、辩论和说服的基础上。
（二）交往主体间的事实建构
诉讼活动作为一种交往性活动，主体间对于法律事实的建构主要是借助于语言展开的。因为，诉讼主体对于事实的经验感知在法庭上必须转变为对描述和表达案件事实之内容和意义的话语理解和解释，才能为其他主体所知晓乃至认同，这样事实的法律意义才能得到兑现。所以，在刑事诉讼活动中，“诉讼程序的每一个环节，都在体现着一种将对事实之感知和经验的对象及其内容转译为语言的形式，以便清晰而准确地向他人表达自己对那个已经发生的事实的理解”［12］（P13）。这样，诉讼活动虽然是以主体的感知和经验为基础，但是，一旦这种经验的内容需要通过语言的方式借助主体间的对话和论争来实现的时候，那么，主客体间的认识便发生了转型，亦即由一种对事实的经验和感知转变为通过描述的方式实现的对于法律事实的主观建构。
由于人对于世界和实在的认识和言说永远是个体的、主观的、存在巨大差异的，根本不存在什么纯然一致、绝对同一的陈述，因而也就没有一种“主体间可检验的、完全同一的真理判断标准”。［13］（P142-143）正是由于不存在一个超越言说与实在的判断者和一种“绝对中性”的判断立场以及言说的个体化，使得每一个主体的言说具有相同的效力。于是世界不再是奠基于唯我论基础上的、由大写的主体认知的绝对世界，而是建立在每一个小写的主体的个体化认知的交往行为之上。因此，保障认知正当性的标准就由客观性概念转变到保障每一言说主体通过语言交往行为达成共识的“主体间性”概念。即由于任何主体都无法断言其观察对象的陈述是否唯一正确和真实，因此，对此作出判断的途径只能是主体间的对话。只有在与别的观察者对同一对象进行的讨论和辩论中，陈述的真实性和正确性才能得到检验。在这样的辩论中，一位观察者作出的陈述，对话伙伴对此提出怀疑与反驳，而陈述者则为自己的陈述进行辩护，对话如此进行下去，陈述也不断地被修正、被发展，直至不再有新的疑问和诘难提出，正反双方达成一致结论时，该结论才可以被认为是真实、正确的。［13］（P143）
总之，在主体间的交往互动中，“认识是这样一个过程，在这个过程中，不同的认识主体通过语言表达自己关于认识对象的解释，并通过语言这种交往形式寻求他人对自己关于认识对象的解释的理解，同时也理解他人对认识对象的解释；主体间通过对话和交往不断地抛弃那些不能获得共识的解释，并且以共同的解释来完成对认识结果的建构”［12］（P10）。这样，正如历史是历史学家撰写的而不是实际发生的一样，诉讼活动中的事实也只是诉讼活动的参与者建构出来的具有法律意义的事实而不是其发掘的所谓客观真实，即使他们能够知道一切事实，在司法过程中，他们也只能从己方的利益出发，通过个性化的语言表达来压抑一些事实或突出一些事实。所以，经由这样一个过程建构起来的法律事实必然是一种人为的结果：一幅通过主体间的交往活动，借助于语言把所有凌乱的东西，把杂乱无章的枝梢末节熔合在一起浇铸而成的新的图景。一般来说，如果控辩双方对于经验事实的感知主要存在于审前阶段的话，那么这种建构性的活动则主要存在于法庭审判阶段，审判阶段诉讼活动主要是围绕着主体间的对话和论争展开的，通过主体间的相互说理将针锋相对的观点呈现在法官面前，在此基础上逐渐形成一幅关于法律事实的图景。这样，由于主体性认识的局限所导致的对于案件事实的认识困境就在这种主体间对于法律事实的建构中寻找到了一条可能的出路，因为，共识或者经过一定程序得出的论证结论以其论证的充分性而非所谓的真实性而获得了为主体所接受的正当性。
（三）由主体性认识到主体间性认识的转换
众所周知，近代哲学上的认识论发展到今天，其体系早已经超越了传统认识论的僵化和二分，而得到了进一步的完善。在完善后的认识论体系中，认识不仅仅是主体与客体之间的关系，它还包括不同的认识主体在认识客体对象的过程中的相互关系，尤其是后者在认识活动中具有决定性的意义。在认识论中引入了主体间认识之后，使我们的思路豁然开朗，它使我们认识到，虽然人类的任何认识都是从个别主体对于客体对象的经验和感知开始的，但是，任何个别主体的经验和感知都不是人类的认识本身，因为，在这之外，还存在着另外一种类型的认识活动，即多数主体就对客体对象的认识形成共识的认识活动。也就是说，主体性认识并未完成认识的全过程，其还必须在交往过程中接受其他主体的检验。因此，个别主体将自己的经验或感知转换成对客体对象的语言性解释，以便在不同主体间流转，以求得其他主体的理解和共识，形成具有主体间性的认识［12］（P21），认识活动才得以真正完结。
通过对于诉讼活动之主体性认识与主体间性认识的考察，可以看出，二者之间主要存在以下几个方面的区别：第一，主体性认识是着眼于认识主体与认识对象之间的关系，以真实为其基本的价值取向，其基本功能是为人类认识提供客观基础。而主体间性认识则是着眼于具有差异性的认识主体在认识过程中的相互关系，以达成共识为其基本的价值取向，其基本功能是在主体性认识的基础上，通过论辩和说服来实现对认识结论的建构。第二，主体性认识是以再现认识对象作为认识的终极目标加以追求，认识的结果就是要实现真实的发现；而主体间性认识则把再现认识对象看做取得共识的一种手段，而以建构的结果的共同性即共识作为认识结果的合理性来源。第三，作为一种必然的结果，主体性认识在某一具体的认识过程中始终无法摆脱“真理”、“真实”等预设目标无法实现的困扰，从而陷入一种本质主义的泥潭之中无法自拔；而主体间性认识则是在一种非本质主义的语境中完成对于认识对象的建构，在主体的能动性得到充分发挥的同时，不但摆脱了由真实目标所带来的困扰，也解决了主体对于认识结果的接受和认同的问题。
主体间性认识在诉讼活动中的引入使人们对于认识活动的性质和特点有了更深层次的、更全面的把握。当我们将诉讼活动定位为一种以主体的利益分配为核心的法律事实建构活动时，不仅使这种活动本身由封闭走向开放，同时，也将为所有的主体注入一种活力，使这种活动的结果在利益的激烈角逐与博弈中获得为人们所接受与认可的正当性。所以，对诉讼活动规律的探究理应由主体性认识向主体间性认识转变。
参考文献
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［责任编辑李宏弢］
Exploration into Cognitive Theory of Litigation
—— A Case Study of Criminal Litigation
YANG Bo
（Law School, Jilin University, Changchun, Jilin 130012, China）
Abstract:Litigation action is an inter-subjective activity based on subjective cognition. Due to the limitation of the cognitive object, process, rules about evidence, litigation procedure and cognitive method, there is eternal limitation of the subjective cognition about the fact of the case. In the inter-subjective activity, individual subject transforms their idiosyncratic experience and perception into linguistic expression of the object, transmits it among different subjects, tries to persuade and reach agreement among them and forms the inter-subjective cognition. The introduction of this cognition reduces the subjective limitation in the litigation and the exploration into cognitive rules of litigation should turn from subjective cognition to inter-subjective one.
Key words: fact; litigation cognition; subjectivity; inter-subjectivity
关键词：事实；诉讼认识；主体性；主体间性
作者简介：杨波，女，法学博士，吉林大学法学院教师，从事法学理论、刑事诉讼法学研究。
基金项目：吉林大学哲学社会科学研究种子基金项目“程序性证明研究”，项目编号：2008ZZ008
中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1000-7504（2011）03-0078-0６收稿日期：2010-07-25
一、问题的提出
长期以来，中国的主流诉讼理论一直把诉讼活动看成一种单纯的以发现事实真相为目的的认识活动，把还事实以本来的面目作为诉讼活动的终极性目标，主张诉讼活动所要解决的“核心问题”就是“如何保证司法人员能够正确认识案件事实，亦即如何保证其主观符合客观”［1］（P96）。本文将这种主流诉讼理论概括为事实发现理论。具体来说，这种理论坚持一种哲学上的反映论观点，其基本的理论结构是：其一，预设一个独立于人（心灵）的客观事实的存在。这是一种不受人的认识能力限制的、独立于人（心灵）的纯客观实在（reality）；［2］（P55）其二，主张对于客观事实的认识过程是一个排除了价值干扰的过程。也就是说，这里的认识主体基本上与价值无涉的；其三，坚信能够获得一个客观的与先在的客观事实相符合的认识结论。简言之，事实发现理论着眼于认识主体与认识对象之间的关系，选择以真实为其基本的价值取向，是一种典型的主客二分的主体性认知方式。
但是，司法活动能够发现案件事实真相吗？亦或司法活动真的致力于案件事实真相的发现吗？众所周知，在现代法治社会，所有的事实都必须在一定的司法程序中加以确定，在以各种利益关系的纠结为基本背景的司法程序中，各方利益关系主体①都想在法官据以作出裁判的、最终的事实图景上浓墨重彩，至少也要添上一笔。因而，本文认为，虽然事实结论的形成始源于单个主体对事实的认知活动，但是，由于主体的认识能力有限和司法过程中的利益博弈，导致在司法裁判过程中，没有经过人的主观侵染的所谓原始事实是不存在的。程序一旦开启，对事实的重塑活动也随之展开，这是一个在封闭的司法剧场之内依循一定的法律规则而独立进行的活动，活动的最终结果就是拼接出一幅相对完整的、崭新的事实图画。原始发生的事实如何已经无法再现，或者虽然已经“再现”，但也无法证明。
本文认为，刑事诉讼过程中对案件事实的认识是建立在主体理性认识基础之上的主体间的交往活动，后者在诉讼认识活动中起决定性的作用。所以，这里的真正理论问题不是能否发现一个本体论意义上的案件真实情况或者去追问“案件事实是什么”，而是如何规范主体间的诉讼交往活动，使之符合现代诉讼理念的要求。下面，本文就从分析主体理性认识的局限性入手，结合对诉讼活动交往性的分析，提出并论证诉讼认识应实现由主体性到主体间性的转换这一主张。
二、主客体间认识的永恒局限
（一）关于主体理性之限度的一般分析
在日常语言的使用中，有三类语境可以合理和自然地用理性、非理性来表达和交流思想：第一类语境是谈论某种思想是否有理性的场合，此时，理性意味着一定的逻辑推理能力；第二类语境是谈论某种行为是否有理性的场合，在这里，理性意味着选择有效手段达到目的的能力；第三类语境是谈论目的的选择的时候，此时，人们可以毫无障碍地使用理性和非理性这样的词来表达、交流思想。［3］（P125-126）本文所论及的理性主要指的是第二种语境下对于理性的使用，即诉讼过程中，不同的主体选择某种手段达至自己希求的目的的理性，这里的理性是一种行动中的理性。在目的已经确定的条件下，一个人所选择的行动方案是否能够或至少是否有可能达到他的目的的行为。人之所以为人，就是因为人有理性，人能够以自己的理性思维去把握事物的本质和规律，形成人和世界及其相互关系的规律性认识。自启蒙运动以来，理性的“潘多拉”盒子被打开之后，理性就取代神性成为了判断万物的尺度。神性的祛除使人性得到释放，而人性的张扬又进一步提升了人的主体性，人的自我发展、创造能力得到了空前的提高。但是，人们对理性的认识越深入，对理性的运用越得意，理性本身的局限也越发明显地暴露出来。作为自由主义的旗手和斗士，哈耶克深遂地洞见到了理性的奥义，他一直或明显或隐秘地提醒着、强调着：要看护住理性的限度，不能僭妄。他认为，“恰当地洞见个人理性在调整诸多人际关系的方面的运用存在着若干限度，乃是有效运用理性的前提”［4］（P203），“正义的可能性恰恰是以我们的事实性知识（factual knowledge）所具有的这种必然局限为基础的”［5］（P10）。哈耶克这种理性有限的理论足以引发我们对于司法领域里重建案件事实过程中的人之理性能力的反思。
“在我们的理论研究中，实际上一直存在一个认识论的缺位问题，即我们在讨论法的问题时，往往忽视了对我们自身认识能力的检验。”因而，“一方面，我们都知道人的认识能力是有限的，另一方面，我们又总是不可避免地从而也就是非常独断地认为自己的观点是‘正确的’”［6］（P8）。如人们总是认为，犯罪，尤其是严重犯罪，破坏了社会的安宁，如果不能被查处，将面临再次发生犯罪的威胁，弄清楚究竟发生了什么、谁是犯罪人以及为什么他会实施犯罪，是任何试图通过司法重建社会安宁的必要前提。但是，事实真相其实是离我们很遥远的，希望通过司法活动能够获得如拍摄式的法律事实只能是痴人说梦，是无视理性限度的表现。“真正绝对的真实，只有在神的世界才可能存在，在人的世界中，真实毕竟不过是相对的。诉讼领域中的真实当然也不例外。”［7］（P45）作为一种判断过去的事实的技艺，诉讼过程要完成重建过去的任务，必须在无法完全重现的事实、彼此冲突的价值诉求、精致又成本高昂的程序规则与证据规则间进行平衡和取舍。在这种情况下，任何一个人的理性都不可能达至操控案件事实的每一个细节的程度，“以诉讼的方法令人完全确信地重现过去是不可能的”［8］（P277）。在这一点上，英美法系主张“人类的知识不管如何进步，人们总是难以摆脱无知境地。所以，问题的关键不是乞求自己全知全能，而在于如何高效地开发并配置有限的知识资源”。英美关于“对抗制庭审方式”、“陪审团一致裁决原则”、“排除合理怀疑”证明标准的规定，无不体现了这种慎待理性的精神，无疑是一个很好的榜样。
（二）制约诉讼主体认识的相关因素
1. 认识对象方面的因素
诉讼认识是一个确定案件事实的过程，在这一过程中，已经发生的案件事实相对于每一个诉讼活动的参与者而言，都已经成为了一种历史，诉讼活动主体认识之对象具有历史性的特点。雷蒙·阿隆曾说，历史是活人重建死人的生活，历史科学是在对抗与过去的想象性的歪曲中开始的。［9］（P199）一般来说，除了对于自然界的认识之外，我们对于人类社会的认识因为时间上的不可逆性而无法通过感知的方式从经验上加以直接检验和把握。也即“过去决不是一件历史学家通过知觉就可以从经验上加以领会的给定事实，他（历史学家）十分清楚地知道，他对过去唯一可能的知识乃是转手的或推论的或间接的”［10］（P43）。以刑事诉讼为例，只有当事人及少数目击证人能够通过感知的方式从经验上直接对作为认识对象的案件事实加以把握，其他多数主体，尤其是法官只能借助于出现在其视野中的证据来加以重构。而由于犯罪行为本身的诡秘性和犯罪分子对于犯罪行为的掩盖，以及犯罪主观方面的难以证明都使得对于历史性案件事实对象的认识和检验变得异常困难。这就是基于认识对象的历史性特点而导致的主体性求真认识的局限。其结果只能是，在诉讼活动中，各方主体都将自己的价值诉求融入其所提供的主张、意见或判断之中，认识对象的再现已经不可能。
2. 认识过程方面的因素
从认识过程方面来说，在现实中，对于个案来讲，司法活动只能是具体的诉讼参与者在特定背景下和具体历史情景中对个案的认识，整体的对于案件事实的认识过程由诸多相对独立的环节所构成，而在每一个环节中由于具体条件的限制，都制约了主体对于案件事实的把握。首先，从对案件事实的感知环节来说，由于感知时间和司法资源投入的有限性，都可能导致感知的结果出现偏差。从时间的有限性这一点来说，对案件事实的感知不同于对其他事实的感知，为了适用法律对纠纷作出最终的解决，诉讼不可能无休止地持续下去，而必须在一定期限内对具体历史事实的存在与否作出确定的回答，即诉讼活动要受到法定期限的限制，正所谓“迟来的正义是非正义”，“纵有司法上的协助，亦不能如自然科学方面的寻求资料，容易打破时空的障碍”。此外，诉讼活动还要受到有限资源的限制，考虑到人力、财力的因素，不可想象，为寻求某一案件的绝对真实而要求司法机关不惜成本、不计代价。其次，从对案件事实的记忆环节来说，由于记忆容易被遗忘的特征，导致记忆过程中不可避免地会发生一定的遗漏。刑事案件从发生到诉讼程序的启动，特别是法庭审判，经常会有几个月、一年、两年甚至三四年或更长的时间，即使案件发生时当事人和证人印象非常深刻，到法庭审判时记忆也可能已经模糊。这对于证人尤其如此。因为证人通常与案件本身没有切身利害关系，缺少有意识地强化对案情记忆的心理动机。［11］（P496）再次，从对案件事实加以表述的环节来说，主体对于案件事实的把握要经由语言这一知识媒介表达出来，在这一过程中，由语言及语言表达者所带来的认识障碍也是不可避免的。相对于丰富多彩的现实生活而言，语言总是显得苍白无力。语言描述不可能像拍照一样可以对事物加以还原式的再现，对于待描述的对象，总会有词不达意之感。何况以语词形式表现出来的概念本身可能就是多义的，会给对被描述的对象的理解带来很大的困难乃至障碍。另外，表达者自身表达能力的缺陷，也使得因语言表述所带来的障碍在所难免，何况在个案中，被告人或犯罪嫌疑人即使是具有语言学家的天赋，也会在利益的驱使下作出利己的描述。
3. 证据规则和诉讼程序等制度层面的因素
在一定意义上，刑事诉讼制度从来都不是一种最好的发现事实的制度。因为，诉讼的过程中同时存在着多种利益关系需要协调和平衡，在有些时候，出于维护特定利益的需要，不得不在其他利益上作出一定的牺牲。比如诉讼中出于保障被告人人权的需要而规定的证据规则和诉讼程序，就在维护了人权保障价值的同时对主体的理性认知形成了一种外在的制约。在证据规则方面，违法证据排除规则规定，凡是以侵害犯罪嫌疑人、被告人的合法权利等非法方法所获得的证据都不应被法庭所采纳，从而不具有法定的证据效力。排除传闻证据规则规定，通常情况下，第三者在法庭上对目击证人证言的转述不及证人本人的证言真实，应当予以排除。可以说，这些证据规则的规定与适用，都会减少“适格证据”的数量，进而阻碍诉讼活动的参加者对于案件事实的把握。在诉讼程序方面，刑事诉讼中的正当程序的核心就是要规范和限制追诉机关的权力，以强化和保护辩护方的权利，而这无疑又会对于人们认识案件事实构成一定的障碍。以对强制措施的规制为例，现代西方各个国家均强调强制措施适用过程中的比例原则，即要求强制措施必须在确实有必要时才能适用，可用可不用时不得适用，并要尽量扩大保释制度的适用范围，弱化对犯罪嫌疑人、被告人权利的限制。应该说，这些规定都有助于实现程序的正当，但犯罪嫌疑人、被告人也可能利用这些规则来干扰刑事诉讼的顺利进行，进而对于控方把握案件事实也形成了一定的限制，此即主体之理性能力受到了制度设计本身的限制。
4. 认识方法方面的因素
手段是实现目标的工具，为了达到一定的诉讼认识目标，必须选择与之相适应的诉讼认识手段，当手段与诉讼目标相适应时，就会促进诉讼目标的实现，反之就会阻碍诉讼目标的实现。而诉讼手段的选择是受特定历史时期的特定条件限制的。自有诉讼以来，证据就作为一种认识诉讼外案件事实的手段而存在，裁判者都是在不同程度上依赖证据对事实作出判断。但显而易见的是，在不同的历史时期，由于历史条件的限制，人类运用证据的能力自然有很大的局限，证据本身所能发挥的证明作用也是极为有限的。虽然，回首诉讼发展史，证明已经经历了由“神证”到“人证”再到“物证”的转变过程，时至今日，应该说，对于证据的运用能力越来越强，证据自身的科学性也越来越高。但是，不可否认的是，证据作为证明方法的局限性仍旧存在。以科学证据为例，尽管人们已经基本认同了某些科学证据如鉴定结论所内含的高科技含量，但是，在西方国家，人们对于科学证据据以证明案件事实的知识本身的可靠性及人对于这种知识的掌握能力的怀疑从来就没有停止过，事实上，对于一些新出现的科学证据的运用普遍上是褒贬不一的。这就充分体现了作为认识案件事实方法的证据本身还在制约着人们对于案件事实的把握。
综上所述，人类理性在把握案件事实方面存在着诸多的限度，这些限度进一步证明了诉讼中主体认识案件事实能力的永恒局限。无论如何，残缺的才是真实的，完整的必定是虚假的。尽管美好与完满是人们孜孜以求的一种理想境界，但是，冷静地守住限度毫无疑问对于人们更有意义。
三、主体间认识的可能出路
通过上文的分析，我们对于发现所谓的案件事实真相不再抱有不切实际的幻想。然而，在幻想被击碎的同时，我们不得不重新反思诉讼活动的性质和规律。
（一）诉讼活动之交往性
“人是社会的但具有冲突倾向的动物。”人类社会自产生时起，便有大大小小程度不同的冲突相伴随，人类社会生活的图景远不如人们所期待的那样和谐。所以，世世代代以来，人类为了谋求和谐而不懈地努力着，各种制度安排也应运而生：诸如为了克服和预防冲突而存在的制度，直面已经发生的冲突而加以解决的制度等。诉讼制度便属于后者，应解决冲突的需要而生，也在解决冲突的过程中彰显其自身的存在价值。在诉讼过程中，所有的诉讼活动就是这样紧紧地围绕着一个主题而展开：对主体间相互冲突、相互对抗的利益关系加以公道的权衡，依法公正和及时地解决纠纷。正如郑成良教授所说的，“进入司法程序的那些社会纠纷，无论是来自公共领域还是私人领域，都是各种相关利益相互排斥、相互冲突的表现，因而，从社会的立场来看，司法过程是一个制度化的争议解决过程，它通过对利益关系的确认和调整来维护必要的社会秩序，通过对利益和不利的分配来实现法律之内的正义”，“从利害相关者的立场来看，司法过程也是利益竞争的延续，当事人各方在司法过程中的诉讼行为都以最大限度地趋利避害为最终目标，他们总是试图通过自己的攻击与防御行为来影响裁判者的司法决策，期待着借助于司法权力的帮助来达到与对方相反的目的”。［3］（P106）所以，所谓的司法程序其实就是对司法活动当中发生的法官与控辨双方之间的互动加以调节的一种规则安排，确切地说，就是受理案件的法官与控辨双方及其他参加诉讼的人之间的关系结构。换句话说，虽然解决利益纷争的诉讼活动肇始于案件事实的发生，当事人直接以经验的、感知的方式经历和认识这个事实，然而，案件中所包含的矛盾与冲突却不能在直观和经验的方式中得到解决，而必须借助于或者说是局限在法庭上①通过主体间的交往活动来完成。
具体来说，在诉讼这一主体间交往活动中，交往活动的主体性要素分为控、辩、审三方（其他诉讼参与人如证人、鉴定人、律师等总是依附于原告或被告一方），三方主体形成了一个交往行动的耦合结构。在这一结构中，交往活动既存在于控方与法官之间，也存在于辩方与法官之间，更存在于控辩双方之间。［12］（P10）在法庭上，作为追诉犯罪的一方，公诉机关同被告人及其辩护律师天然地处于一种对立的状态，他们均想通过有效的方式，表达自己对法律事实的主张，他们分别提出各自对案件事实的认识结果，并在法庭上展开充分的论辩和博弈。法官则依照职责，在法庭上通过对控辩双方的陈述、辩论、质证活动的组织和倾听，形成对案件事实的基本认识，并以双方论辩的结果（包括他们都共同认同的部分和没有达成共同的认同情况下的一种结果）作为认定事实的依据，最终宣判法律事实的结论。总之，正是由于主体间利益关系的重要性以及复杂性，并且为了保证公正的实现，在现代司法制度中，才形成了对于审判基本架构的一般要求：必须存在控辩双方和作为中立第三方的裁判者，并且裁判结论的形成必须建立在诉讼各方理性的对话、交涉、论证、辩论和说服的基础上。
（二）交往主体间的事实建构
诉讼活动作为一种交往性活动，主体间对于法律事实的建构主要是借助于语言展开的。因为，诉讼主体对于事实的经验感知在法庭上必须转变为对描述和表达案件事实之内容和意义的话语理解和解释，才能为其他主体所知晓乃至认同，这样事实的法律意义才能得到兑现。所以，在刑事诉讼活动中，“诉讼程序的每一个环节，都在体现着一种将对事实之感知和经验的对象及其内容转译为语言的形式，以便清晰而准确地向他人表达自己对那个已经发生的事实的理解”［12］（P13）。这样，诉讼活动虽然是以主体的感知和经验为基础，但是，一旦这种经验的内容需要通过语言的方式借助主体间的对话和论争来实现的时候，那么，主客体间的认识便发生了转型，亦即由一种对事实的经验和感知转变为通过描述的方式实现的对于法律事实的主观建构。
由于人对于世界和实在的认识和言说永远是个体的、主观的、存在巨大差异的，根本不存在什么纯然一致、绝对同一的陈述，因而也就没有一种“主体间可检验的、完全同一的真理判断标准”。［13］（P142-143）正是由于不存在一个超越言说与实在的判断者和一种“绝对中性”的判断立场以及言说的个体化，使得每一个主体的言说具有相同的效力。于是世界不再是奠基于唯我论基础上的、由大写的主体认知的绝对世界，而是建立在每一个小写的主体的个体化认知的交往行为之上。因此，保障认知正当性的标准就由客观性概念转变到保障每一言说主体通过语言交往行为达成共识的“主体间性”概念。即由于任何主体都无法断言其观察对象的陈述是否唯一正确和真实，因此，对此作出判断的途径只能是主体间的对话。只有在与别的观察者对同一对象进行的讨论和辩论中，陈述的真实性和正确性才能得到检验。在这样的辩论中，一位观察者作出的陈述，对话伙伴对此提出怀疑与反驳，而陈述者则为自己的陈述进行辩护，对话如此进行下去，陈述也不断地被修正、被发展，直至不再有新的疑问和诘难提出，正反双方达成一致结论时，该结论才可以被认为是真实、正确的。［13］（P143）
总之，在主体间的交往互动中，“认识是这样一个过程，在这个过程中，不同的认识主体通过语言表达自己关于认识对象的解释，并通过语言这种交往形式寻求他人对自己关于认识对象的解释的理解，同时也理解他人对认识对象的解释；主体间通过对话和交往不断地抛弃那些不能获得共识的解释，并且以共同的解释来完成对认识结果的建构”［12］（P10）。这样，正如历史是历史学家撰写的而不是实际发生的一样，诉讼活动中的事实也只是诉讼活动的参与者建构出来的具有法律意义的事实而不是其发掘的所谓客观真实，即使他们能够知道一切事实，在司法过程中，他们也只能从己方的利益出发，通过个性化的语言表达来压抑一些事实或突出一些事实。所以，经由这样一个过程建构起来的法律事实必然是一种人为的结果：一幅通过主体间的交往活动，借助于语言把所有凌乱的东西，把杂乱无章的枝梢末节熔合在一起浇铸而成的新的图景。一般来说，如果控辩双方对于经验事实的感知主要存在于审前阶段的话，那么这种建构性的活动则主要存在于法庭审判阶段，审判阶段诉讼活动主要是围绕着主体间的对话和论争展开的，通过主体间的相互说理将针锋相对的观点呈现在法官面前，在此基础上逐渐形成一幅关于法律事实的图景。这样，由于主体性认识的局限所导致的对于案件事实的认识困境就在这种主体间对于法律事实的建构中寻找到了一条可能的出路，因为，共识或者经过一定程序得出的论证结论以其论证的充分性而非所谓的真实性而获得了为主体所接受的正当性。
（三）由主体性认识到主体间性认识的转换
众所周知，近代哲学上的认识论发展到今天，其体系早已经超越了传统认识论的僵化和二分，而得到了进一步的完善。在完善后的认识论体系中，认识不仅仅是主体与客体之间的关系，它还包括不同的认识主体在认识客体对象的过程中的相互关系，尤其是后者在认识活动中具有决定性的意义。在认识论中引入了主体间认识之后，使我们的思路豁然开朗，它使我们认识到，虽然人类的任何认识都是从个别主体对于客体对象的经验和感知开始的，但是，任何个别主体的经验和感知都不是人类的认识本身，因为，在这之外，还存在着另外一种类型的认识活动，即多数主体就对客体对象的认识形成共识的认识活动。也就是说，主体性认识并未完成认识的全过程，其还必须在交往过程中接受其他主体的检验。因此，个别主体将自己的经验或感知转换成对客体对象的语言性解释，以便在不同主体间流转，以求得其他主体的理解和共识，形成具有主体间性的认识［12］（P21），认识活动才得以真正完结。
通过对于诉讼活动之主体性认识与主体间性认识的考察，可以看出，二者之间主要存在以下几个方面的区别：第一，主体性认识是着眼于认识主体与认识对象之间的关系，以真实为其基本的价值取向，其基本功能是为人类认识提供客观基础。而主体间性认识则是着眼于具有差异性的认识主体在认识过程中的相互关系，以达成共识为其基本的价值取向，其基本功能是在主体性认识的基础上，通过论辩和说服来实现对认识结论的建构。第二，主体性认识是以再现认识对象作为认识的终极目标加以追求，认识的结果就是要实现真实的发现；而主体间性认识则把再现认识对象看做取得共识的一种手段，而以建构的结果的共同性即共识作为认识结果的合理性来源。第三，作为一种必然的结果，主体性认识在某一具体的认识过程中始终无法摆脱“真理”、“真实”等预设目标无法实现的困扰，从而陷入一种本质主义的泥潭之中无法自拔；而主体间性认识则是在一种非本质主义的语境中完成对于认识对象的建构，在主体的能动性得到充分发挥的同时，不但摆脱了由真实目标所带来的困扰，也解决了主体对于认识结果的接受和认同的问题。
主体间性认识在诉讼活动中的引入使人们对于认识活动的性质和特点有了更深层次的、更全面的把握。当我们将诉讼活动定位为一种以主体的利益分配为核心的法律事实建构活动时，不仅使这种活动本身由封闭走向开放，同时，也将为所有的主体注入一种活力，使这种活动的结果在利益的激烈角逐与博弈中获得为人们所接受与认可的正当性。所以，对诉讼活动规律的探究理应由主体性认识向主体间性认识转变。
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［责任编辑李宏弢］
Exploration into Cognitive Theory of Litigation
—— A Case Study of Criminal Litigation
YANG Bo
（Law School, Jilin University, Changchun, Jilin 130012, China）
Abstract:Litigation action is an inter-subjective activity based on subjective cognition. Due to the limitation of the cognitive object, process, rules about evidence, litigation procedure and cognitive method, there is eternal limitation of the subjective cognition about the fact of the case. In the inter-subjective activity, individual subject transforms their idiosyncratic experience and perception into linguistic expression of the object, transmits it among different subjects, tries to persuade and reach agreement among them and forms the inter-subjective cognition. The introduction of this cognition reduces the subjective limitation in the litigation and the exploration into cognitive rules of litigation should turn from subjective cognition to inter-subjective one.
Key words: fact; litigation cognition; subjectivity; inter-subjectivity